ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 640/1559/20
адміністративне провадження № К/9901/33432/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,
за участі:
секретаря судового засідання - Зайчишиної Т. В.,
позивача - ОСОБА_1,
представника позивача - Чолан Т. А.,
представника відповідача-1 - Одуденко В. В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в касаційній інстанції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора України, Сьомої кадрової комісії про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.04.2021 (суддя - Чудак О. М.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.08.2021 (колегія суддів у складі: Коротких А. Ю., Сорочка Є. О., Чаку Є. В.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Сьомої кадрової комісії, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 4/2 Сьомої кадрової комісії від 06.12.2019, яка утворена наказом Генерального прокурора від 26.11.2019 № 302 (зі змінами 27.11.2019), про неуспішне проходження позивачем атестації за підсумками проведення співбесіди;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 26.12.2019 № 1226-вк, яким начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 з 31.12.2019 звільнено з військової служби в запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1519ц, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 26.12.2019 № 1226-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: "полковника юстиції ОСОБА_1, якого наказом Міністра оборони України від 21.12.2019 № 718 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 31.12.2019 звільнити з посади начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату";
- негайно поновити позивача на рівнозначній посаді, яку він обіймав на день звільнення, в Офісі Генерального прокурора з 01.01.2020;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 01.01.2020 по дату винесення судового рішення;
- негайно стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача заробітну плату у межах суми стягнення за один місяць.
Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю рішення Сьомої кадрової комісії та спірних наказів, що є підставою, на думку позивача, для визнання їх протиправними і скасування та, відповідно, поновлення його на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
06.12.2019 кадровою комісією № 7 прийнято рішення № 4/2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
19.12.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора з рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
На підставі вказаного рапорту позивача, Генеральна прокуратура України звернулась до Міністерства оборони України листом від 21.12.2019 № 10/7-1285вих-19 з поданням від 18.12.2019 про звільнення з військової служби позивача у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), зі змісту якого вбачається, що, зокрема, позивача неможливо розмістити на рівнозначних посадах у Збройних Силах України, бажання продовжувати військову службу він не виявив, на звільненні наполягав.
Наказом Міністра оборони України від 21.12.2019 № 718, відповідно до пункту 18 розділу ІІ прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" осіб офіцерського складу Збройних Силах України, які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, у тому числі позивача, звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів).
На підставі наказу Міністра оборони України від 21.12.2019 № 718, наказом Генерального прокурора України від 26.12.2019 № 1226-вк, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", статтею 15 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", позивача з 31.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокурати України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.
У подальшому, вже після відкриття провадження у даній справі, відповідачем прийнято наказ від 11.06.2020 № 1519ц, яким, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", статтями 2, 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 26.12.2019 № 1226-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: "Полковника юстиції ОСОБА_1, якого наказом Міністра оборони України від 21.12.2019 № 718 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 31.12.2019 звільнити з посади начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату".
Вважаючи таке звільнення, зазначені рішення та накази протиправними та такими, що порушують його права, позивач звернувся до суду.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.08.2021, з урахуваннях ухвали Окружного адміністративного суду міста Києві від 26.08.2021 про виправлення описки, адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 06.12.2019 № 4/2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано пункт 1 наказу Генерального прокурора від 26.12.2019 № 1226-вк, змінений наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1519ц. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1519ц. Поновлено ОСОБА_1 з 01.01.2020 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 2 487 601,80 грн. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. У задоволенні позову в іншій частині відмовлено.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що вирішення питання щодо проходження військовослужбовцями військової служби (зокрема, прийняття та звільнення з неї), у тому числі відряджених до державних органів з військової служби, належить до повноважень Міністра оборони України, в той час як рішення про звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України з посади приймає Генеральний прокурор. Тобто, має місце чітке розмежування між звільненням з військової служби та з посади, і, відповідно, звільнення з військової служби не означає звільнення з посади і навпаки. При цьому, суд зазначає, що ні норми Конституції України, ні Закони України "Про прокуратуру", "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та/або Положення № 1153/2008 не наділяють Генерального прокурора повноваженнями звільняти з військової служби військовослужбовців, відряджених до Генеральної прокуратури України.
Суд зазначив, що аналіз змісту спірних наказів свідчить про те, що наказ від 26.12.2019 № 1226-вк не передбачав звільнення позивача з посади - лише з військової служби, на здійснення чого, як вже зазначалось судом першої інстанції, у Генерального прокурора відсутні повноваження, натомість внесені наказом від 11.06.2020 № 1519ц зміни вже передбачають звільнення позивача, звільненого з військової служби, з посади. Також, досліджуючи наказ від 26.12.2019 № 1226-вк, змінений наказом від 11.06.2020 № 1519ц, суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, зауважив, що Генеральний прокурор, приймаючи оскаржуваний наказ від 11.06.2020 № 1519ц, керувався статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", статтями 2, 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", пунктом 245 Положення № 1153/2008, проте наведеними нормами не визначено підстав для звільнення прокурора.
Крім того, суд першої інстанції, зважаючи на те, що позивач жодним чином не обґрунтовує протиправність пунктів 2, 3 наказу від 26.12.2019 № 1226-вк щодо виплати йому одноразової грошової допомоги внаслідок звільнення з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, а також те, що у судовому засідання останній просив не скасовувати вказані пункти та залишити їх в силі, суд не вбачав належних правових підстав для визнання протиправними та скасування пунктів 2 та 3 наказу Генерального прокурора від 26.12.2019 № 1226-вк.
Досліджуючи рішення кадрової комісії на відповідність вимогам Порядку № 233 та частини другої статті 2 КАС України, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії не містить посилань на перелік відповідних документів, які підтверджують викладене у рішенні, що безумовно, на думку судів, є порушенням вимог пункту 12 Порядку № 233 та пункту 3 частини другої статті 2 КАС України в частині вмотивованості та обґрунтованості прийнятого рішення. Водночас, у самому спірному рішенні не зазначено про те, що вказана інформація отримана кадровою комісією у відповідних органах державної влади для цілей атестації прокурора, як це передбачено пунктом 9 розділу IV Порядку № 221. Так само, такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що, як зазначають суди, позбавляє їх можливості співставити зазначене кадровою комісією джерелам походження цих відомостей, та надати їм правову оцінку. Крім того, суди зазначають про відсутність у кадрової комісії повноважень на перевірку декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та, формування відповідних висновків. Таким чином, суди дійшли висновку, що саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення перевірки декларацій суб`єктів декларування, натомість будь-яких доказів на підтвердження того, що Національне агентство встановило невідповідність витрат і набутого позивачем та його близькими особами майна під час роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) їхнім офіційним доходам суду не надано, так само як і не надано доказів звернення кадрової комісії безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів щодо таких обставин. Зазначення у рішенні про врахування пояснень прокурора, без зазначення таких пояснень і наданих на їх підтвердження документів та надання ним відповідної оцінки з наведенням мотивів про їх врахування чи не врахування за висновком суду не є дотриманням кадровою комісією вимог пункту 12 Порядку № 233 та пунктів 3, 5, 7 та 9 частини другої статті 2 КАС України.
Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності та добросовісності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам доброчесності прокурора, без наведеного належного та достатнього обґрунтування такого висновку.
Судами попередніх інстанцій зі змісту спірного наказу від 11.06.2020 № 1519ц встановлено, що він не містить будь-якої підстави для звільнення позивача з посади, у тому числі визнаного судом протиправним рішення сьомої кадрової комісії від 06.12.2019 № 4/2 та відповідної норми статті 51 Закону України "Про прокуратуру", хоча представник відповідача стверджував, що фактично позивача звільнено з посади внаслідок непроходження ним співбесіди в рамках атестації прокурорів. Отже, на думку судів, відсутність відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Таким чином, виходячи зі змісту спірних наказів, суди попередніх інстанцій встановили лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, без проведення процедури ліквідації чи реорганізації. З огляду на що, у даному випадку відсутні ознаки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду. Отже, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про невідповідність наказу про звільнення позивача вимогам Закону України "Про прокуратуру", оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права. Крім того, суди дійшли висновку, що оскаржуваний наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1519ц не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить конкретних підстав для його прийняття, у тому числі з огляду на те, що відбулась лише зміна власної назви відповідача з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.
Враховуючи вищевикладене, а також протиправність рішення кадрової комісії від 06.12.2019 № 4/2, пункт 1 оскаржуваного наказу Генерального прокурора від 26.12.2019 № 1226-вк, зміненого наказом від 11.06.2020 № 1519ц, та наказ від 11.06.2020 № 1519ц, яким внесено такі зміни та звільнено позивача із займаної посади, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про їх протиправність та скасування. Крім того, суди дійшли висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення його в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, з якої його звільнено.
Водночас суди попередніх інстанцій встановили, що 16.01.2020 набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів", відповідно до умов якої посадовий оклад прокурора Офісу Генерального прокурора складає 36 018 грн. Враховуючи обставини щодо фактичного перейменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про поширення на позивача дії постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів", з огляду на що вказаний посадовий оклад за посадою позивача має включатись в обрахунок належної йому суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Таким чином, на думку судів, з урахуванням підвищень посадових окладів, за період з часу звільнення з посади з органів прокуратури, розміри посадового окладу за посадою позивача складали: з моменту звільнення до 15.01.2020 - 8940 грн, з 16.01.2020 - 36 018 грн.
Однак, враховуючи те, що на момент виникнення спірних правовідносин пункт 10 Порядку № 100 при розрахунку середньоденного заробітку підлягав застосуванню та, відповідно, був застосований, в той час як Порядок № 100 не містить норм, які передбачають зменшення вже застосованого коефіцієнту, суд вважав, що застосований коефіцієнт підвищення посадового окладу у розмірі 4,028 має бути застосовано і у період вимушеного прогулу з 09.12.2020 (пункт 10 Порядку № 100 виключено) по 07.04.2021 (дата прийняття рішення).
Стосовно необхідності застосовувати коефіцієнт підвищення внаслідок ухвалення рішення Конституційним Судом України від 26.03.2020 № 6-р/2020 у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремого положення пункту 26 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України, яким визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), окреме положення пункту 26 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, суд зауважив, що прийняття такого рішення не є підвищенням тарифних ставок і посадових окладів відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах) у розумінні Порядку №100, а відтак суд не вбачає належних правових підстав для застосування коефіцієнту за таких обставин.
Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 2 487 601,80 грн.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора звернувся до суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить їх скасувати в частині задоволених позовних вимог та в цій частині ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Підставою звернення з касаційною скаргою Офіс Генерального прокурора зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання припинення правовідносин відряджених військовослужбовців до Генеральної прокуратури України, у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби, у тому числі у зв`язку з застосуванням пунктів 6, 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. Також указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо повноважень кадрових комісій проводити атестацію, пункту 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пунктів 13, 15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід отримувати інформацію в органах прокуратури та інших державних органах, пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 223, пункту 10 розділу V Порядку № 221 про право фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та місцевого самоврядування подавати інформацію про прокурора кадровій комісії, та дискрецію кадрових комісій приймати рішення без додаткового офіційного підтвердження відомостей, отриманих від фізичних осіб.
Крім того, скаржник зазначає, що з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби припиняються і правовідносини з Генеральною прокуратурою України, оскільки позивач є військовослужбовцем, відрядженим до Генеральної прокуратури України. Також скаржник вважає, що прокурор може бути звільнений з підстав та в порядку, встановлених не лише Законом України "Про прокуратуру", а й іншими законами, у даному випадку Законом № 2232-ХІІ.
Крім того, на обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначає, зокрема про те, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодним чинним нормативно-правовими актами не визначено. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Кадрова комісія не зобов`язання доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву. Якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що не успішно пройшов атестації, з огляду на серйозність наявності певного одного чинника або з огляду на наявність їх сукупності. Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному уритерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним. Скаржник зазначає, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
Також скаржник вважає необґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій у частині перебирання кадровою комісією на себе функцій НАЗК, оскільки процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати.
Разом з тим, скаржник вважає, що суди дійшли помилкового висновку про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення, оскільки, по-перше, позивача звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в порядку, передбаченому пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, тобто у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. По-друге, пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не виконають обов`язок пройти атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. По-третє, зміст юридичної визначеності повною мірою викладено у документі "Мірило правовладдя" підготованому Європейською комісією "За демократія через право" (Венеціанська комісія) у 2016 році. Серед принципів, які становлять зміст юридичної визначеності, там вказані: 1) доступність законодавства; 2) доступність судових рішень; 3) передбачуваність актів права; 4) сталість і послідовність приписів права; 5) легітимні очікування; 6) унеможливлення зворотної дії; 7) принципів nullum crimen sine lege та nullum poena sine lege; 8) Res judicata. Проте суди не обґрунтували, що при прийнятті рішень в межах атестації та видання наказу про звільнення, що стосувалися позивача, відбулося порушення хоча б одного з вказаних принципів.
Також скаржник вважає, що судами попередніх інстанції неправильно застосовано норми статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), а не Закону № 113-IX, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме: прокурори можуть бути переведені на посаду в Офісі Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX. На переконання скаржника, указана позиція суду, всупереч Закону № 113-ІХ дає підстави для можливості поновлення прокурора на рівнозначній адміністративній посаді оминаючи процедуру атестації, усупереч конституційному принципу рівності громадян (стаття 24 Основного Закону) та статті 19 Конституції України.
Щодо висновків суду про розмір стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь позивача, скаржник зазначає, що підстав для застосування підвищеного посадового окладу та коригування заробітної плати по відповідній посаді, що відбулось після звільнення позивача із займано посади, не має. Скаржник зазначає, що прийняття окремої постанови № 1155 передбачало розмежування оплати праці саме для тих прокурорів, які успішно пройшли атестацію та можуть бути переведені на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур або які взяли участь у відкритому конкурсі на вакантні посади в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур.
Позиція інших учасників справи
Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
Рух касаційної скарги
07.09.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.04.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.08.2021.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 640/1559/20.
Ухвалою Верховного Суду від 08.11.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.04.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.08.2021.
Ухвалою Верховного Суду від 27.09.2022 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд у судовому засіданні на 11.10.2022 о 14 год 00 хв.
11.10.2022 розгляд адміністративної справи № 640/1559/20 не відбувся, оскільки був знятий з розгляду, з метою збереження життя і здоров`я та забезпечення безпеки відвідувачів, суддів, і працівників апарату Верховного Суду у період із 12 до 14 жовтня 2022 року, відповідно до розпорядження Голови Верховного Суду від 11.10.2022 № 57/0/9-22.
Ухвалою Верховного Суду від 17.10.2022 справу призначено до касаційного розгляду у судовому засіданні на 01.11.2022 о 14 год 00 хв.
01.11.2022 по справі оголошено перерву до 08.11.2022 о 14 год 30 хв.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підстав і, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Згідно зі статтею 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Статтею 4 Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
За змістом статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується, зокрема особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до змісту частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII (у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом № 113-IX) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі. Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України. Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Згідно з пунктом 9 частини першої, частини другої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є, зокрема, Генеральний прокурор - стосовно прокурорів Офісу Генерального прокурора.
Відповідно до абзацу одинадцятому частин першої, частини другої статті 51 Закону № 1697-VII (у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом № 113-IX) військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням. Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є, зокрема, Генеральний прокурор - щодо прокурорів Генеральної прокуратури України.
Частиною першою статті 2 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-XII) визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Частиною четвертої статті 2 Закону № 2232-XII передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до частин першої, другої, десятої статі 6 Закону № 2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти. Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.
Статтею 20 Закону № 2232-XII передбачено умови прийняття на військову службу за контрактом, зокрема, на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби.
Строки військової служби, у тому числі за контрактом, встановлено статтею 23 Закону № 2232-XII.
Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно з підпунктом "г" пункту 1 частини п`ятої, частини сьомої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у мирний час у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно з пунктом 1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
За приписами пунктів 5, 7 Положення № 1153/2008 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом № 2232-XII. Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Відповідно до змісту пункту 9 Положення № 1153/2008 військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.
Згідно з пунктом 12 Положення № 1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України. Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України. Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.
Пунктом 15 Положення № 1153/2008 передбачено, що з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються, зокрема: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.