ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 460/6779/20
адміністративне провадження № К/9901/44840/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Радишевської О.Р., Шевцової Н.В.,
розглянувши в попередньому судовому засіданні, як суд касаційної інстанції
касаційну скаргу ОСОБА_1
на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року (головуючий суддя - Довга О.І., судді: Запотічний І.І., Хобор Р.Б.)
у справі № 460/6779/20
за позовом ОСОБА_1
до Рівненської обласної прокуратури,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинення певних дій,
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Рівненської обласної прокуратури (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, Офіс Генерального прокурора (далі - третя особа), в якомузз просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії № 21 від 24 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Рівненської області № 785к від 18 серпня 2020 року про звільнення з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область, Прокуратури Рівненської області, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 19 серпня 2020 року;
- поновити з 19 серпня 2020 року на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область Прокуратури Рівненської області, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) займаній позивачем посаді, поклавши обов`язок виконання рішення на Рівненську обласну прокуратуру;
- зобов`язати нарахувати та виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу та допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та виплати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивач подав заяву про переведення на посаду в Рівненській обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Позивачем було успішно пройдені перші два етапи атестації. Разом з тим, в подальшому у зв`язку з перебуванням позивача на лікуванні, останній не зміг взяти участь в призначеній йому співбесіді з поважних причин. Однак оспорюваним рішенням Сьомої кадрової комісії, враховуючи неявку позивача на співбесіду, його визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Позивач вважає рішення Комісії необ`єктивним та необґрунтованим, і таким, що прийняте без урахування всіх обставин (поважності причин неявки позивача).
В подальшому наказом прокурора області №785 від 18 серпня 2020 року позивача було звільнено з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". В оскаржуваному наказі підставою для звільнення зазначено рішення кадрової комісії без зазначення чітких правових підстав для звільнення, а обставини, наведені в пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", на думку позивача, не настали.
Позивач зазначає про те, що його звільнено на підставі тієї норми, якою передбачено звільнення у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак на момент прийняття оскаржуваного наказу такі обставини відсутні. Також відсутні підстави для звільнення прокурора за результатами непроходження атестації у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". На думку позивача, правова невизначеність підстав для його звільнення призводить до фактичного порушення прав останнього.
Також позивач звернув увагу на те, що норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", зокрема пункт 19 Розділу II, суперечать нормам чинного трудового законодавства України, а саме частині третій статті 40 Кодексу законів про працю України.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №21 від 24 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Рівненської області №785к від 18 серпня 2020 року "Про звільнення ОСОБА_1" з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область, Прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Поновлено ОСОБА_1 в Рівненській обласній прокуратурі на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область. Зобов`язано Рівненську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день фактичного виконання рішення суду. Допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі та в частині виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що кадрова комісія, як спеціальний орган, створений в системі органів прокуратури, не позбавлена можливості з`ясувати в кадрових підрозділах відповідних прокуратур певні відомості згідно з табелем обліку робочого часу органів прокуратур щодо причин відсутності прокурора на відповідному етапі атестації і надати вже наявній інформації відповідну правову оцінку.
На думку суду, такий порядок був занадто формалізований і не спрямований на об`єктивне та неупереджене прийняття рішень щодо працівників органів прокуратури, які проходили атестацію, відтак рішення про неуспішне проходження атестації виключно за фактом неявки ( вперше) на певний етап атестування є передчасним та недостатньо обґрунтованим.
Виходячи із наведеного, суд дійшов висновку про поважність причин неприбуття позивача для складання практичного іспиту та співбесіди. У свою чергу, гостре захворювання і перебування на лікуванні в сукупності із запровадженим з метою збереження життя та здоров`я громадян карантином унеможливило безпосереднє повідомлення секретаря кадрової комісії про причини неприбуття на один з етапів атестації.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Кадрової комісії не відповідає критеріям правомірності, є необ`єктивним та необґрунтованим, що є правовою підставою для його скасування, а також необхідне задоволення похідних позовних вимог щодо скасування наказу №785 к від 18 серпня 2020 року, поновлення позивача на посаді, а також зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу заробітну плату за час вимушеного прогулу.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що Сьомою кадровою комісією було затверджено графік, відповідно до якого датою виконання практичного завдання та проведення співбесіди позивача визначено 20 липня 2020 року. Проте з 17 липня 2020 року позивач перебував на лікуванні, що підтверджується листком непрацездатності №459939, в зв`язку з чим пройти атестацію, передбачену Порядком проходження прокурорами атестації, у визначений відповідним графіком термін (20 липня 2020 року) не мав можливості.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було .перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Проте ОСОБА_1 не з`явився у визначену для нього відповідно до графіку дату - 20 липня 2020 року та впродовж трьох робочих днів не надав документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки.
З огляду на означене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку: оскільки позивач не надав доказів поважності причин неявки на третій етап атестації та неможливість за станом здоров`я інформування кадрової комісії про причини неявки, оскаржуване рішення прийнято в межах та на підставі вимог чинного законодавства, а наказ прокурора Рівненської області №785к від 18 серпня 2020 року видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, в якій Суд зазначив, що за правилами пункту 11 розділу І Порядку №221 позивач мав би повідомити кадрову комісію про причини неявки на іспит протягом трьох днів, однак, як відомо, не зробив цього, що й фактично слугувало підставою для рішення про неуспішне проходження ним атестації, а відтак звільнення з посади прокурора. Рішення комісії хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, передбачених п. 11 Порядку №221, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності.
Крім того, позивач вказує на те, що всі вимоги, визначені Порядком проходження прокурором атестації, затвердженим 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №221, ним були дотримані, заяву подано у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим останнього було допущено до проходження атестації прокурорів.
Проте у визначений день, час та місце для проходження співбесіди скаржник не з`явився у зв`язку з хворобою, перебуванням на лікарняному з 17 липня 2020 року по 21 липня 2020 року, про що свідчить листок непрацездатності серії АДЧ №459939.
Відповідачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому указано на безпідставність та необґрунтованість доводів скаржника, якими не спростовано законність оскаржуваного наказу прокурора Рівненської області.
Відповідач зазначив, що, ураховуючи, що у визначений день, час та місце складання іспиту - 20 липня 2020 року ОСОБА_1 не з`явився, знаючи про обов`язок подати заяву про перенесення дати співбесіди, такої заяви не подав. Сьома кадрова комісія зафіксувала неявку позивача та, керуючись абзацом 2 пункту 11 розділу І Порядку №221, ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Крім того, позивач з моменту закриття листка непрацездатності до прийняття рішення кадровою комісією не повідомив її про факт перебування на лікарняному та не ставив питання про перенесення дати складання іспиту, що свідчить про його небажання проходити атестацію.
Також відповідач зазначає, що норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" в цьому випадку є спеціальними стосовно інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
Окрім того, відповідач вказує на те, що оскільки позивачем атестація повністю не пройдена, то, скасувавши наказ прокурора Рівненської області від 18 серпня 2020 року №785к, ОСОБА_1 повинен бути поновлений на посаді та в органі, з якого його було звільнено, фактично повернувши ОСОБА_1 до стану, який виник на час порушеного права.
Оскільки позивачем не завершено процедуру атестації, то підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в тому числі з моменту звільнення 19 серпня 2020 року по день фактичного поновлення на посаді, немає.
Також відповідач звертає увагу Суду, що при зобов`язанні Рівненської обласної прокуратури здійснити нарахування та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судом першої інстанції не було визначено ні період вимушеного прогулу, ні розмір середнього заробітку.
Офісом Генерального прокурора відзив на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає перегляду постанови суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Верховного Суду від 23 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року, на підставі пункту 1 частини 4 статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 09 листопада 2022 року призначено розгляд даної справи в попередньому судовому засіданні 10 листопада 2022 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, з 2000 року позивач працював в органах прокуратури України. З 06 грудня 2018 року позивач працював у Прокуратурі Рівненської області на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область.
У зв`язку з прийняттям Верховною Радою України 19 вересня 2019 року Закону України №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (набув чинності 25 вересня 2019 року), яким передбачено створення нової системи органів прокуратури, - позивачем було подано заяву встановленого зразка про переведення та про намір пройти атестацію.
У заяві, зокрема, вказано, що позивач підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", його буде звільнено з посади прокурора.
Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації, набравши за результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора 83 бали; за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 106 балів.
Відповідно до змісту рішення Кадрової комісії №7 від 24 липня 2020 року №21 з`ясовано обставини, які є підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації, а саме неявки заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область, Прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 20 липня 2020 року на виконання практичного завдання та проведення співбесіди, що зафіксовано у протоколі №16 засідання Сьомої кадрової комісії від 24 липня 2020 року, та упродовж трьох робочих днів неподання документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки.
У зв`язку з цим Кадровою комісією №7 ухвалено рішення, що заступник начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область, Прокуратури Рівненської області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
На підставі статті 11, пункту 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", наказом прокурора Рівненської області №785 к від 18 серпня 2020 рокупозивача звільнено з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область Прокуратури Рівненської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 19 серпня 2020 року.
Підставою у вищезазначеному наказі вказано рішення Кадрової комісії №7 від 24 липня 2020 року №21 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою.
Не погоджуючись з указаними рішенням та наказом, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.
Відповідно до довідки Рівненської обласної прокуратури №21-97вих-20 від 18 вересня 2020 року середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 на момент звільнення (19 серпня 2020 року) становила 9449, 25 грн, середньоденна заробітна плата - 439,50 грн.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо (пункт 1 частини першої статті 16).
Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.