ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2022 року
м. Київ
cправа № 910/3202/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Малашенкової Т.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Колодочка Г.В. (адвокат),
відповідача - Грищенко К.В. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2022
за позовом приватного акціонерного товариства "Юнікон"
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення у частині.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Приватне акціонерне товариство "Юнікон" (далі - ПАТ "Юнікон", позивач) звернулося з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач), в якому просить суд:
- визнати недійсним у частині, що стосується ПАТ "Юнікон", пункт 1 резолютивної частини рішення від 19.12.2019 №831-р (далі - Рішення АМК), яким визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-Виробниче підприємство "Ріст" (ідентифікаційний код юридичної особи 25221038) [далі - ТОВ НВП "Ріст"] та ПАТ "Юнікон" (ідентифікаційний код юридичної особи 23647276) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-03-14-001597-а), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";
- визнати недійсним пункт 3 резолютивної частини Рішення АМК, яким за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ПАТ "Юнікон" у розмірі 4 955 927,00 грн;
- визнати недійсним у частині, що стосується ПАТ "Юнікон", пункт 4 резолютивної частини Рішення АМК, яким визнано, що ТОВ НВП "Ріст" (ідентифікаційний код юридичної особи 25221038) та ПАТ "Юнікон" (ідентифікаційний код юридичної особи 23647276) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-06-02-000689-с), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";
- визнати недійсним пункт 6 резолютивної частини Рішення АМК, яким за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ПАТ "Юнікон" у розмірі 3 056 877,00 грн;
- визнати недійсним у частині, що стосується ПАТ "Юнікон", пункт 7 резолютивної частини Рішення АМК, яким визнано, що ТОВ НВП "Ріст" (ідентифікаційний код юридичної особи 25221038) та ПАТ "Юнікон" (ідентифікаційний код юридичної особи 23647276) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-06-06-001 977-b), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";
- визнати недійсним пункт 9 резолютивної частини Рішення АМК, яким за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ПАТ "Юнікон" у розмірі 13 191 833,00 грн;
- визнати недійсним у частині, що стосується ПАТ "Юнікон", пункт 10 резолютивної частини Рішення АМК, яким визнано, що ТОВ НВП "Ріст" (ідентифікаційний код юридичної особи 25221038) та ПАТ "Юнікон" (ідентифікаційний код юридичної особи 23647276) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-07-25-001778-b), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";
- визнати недійсним пункт 12 резолютивної частини Рішення АМК, яким за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ПАТ "Юнікон" у розмірі 6 331 772,00 грн.
1.2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуване рішення підлягає визнанню недійсним судом у частині, яка стосується прав та обов`язків позивача, в зв`язку з: невідповідністю висновків, АМК України у рішенні, обставинам справи; недоведенням АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповним з`ясуванням відповідачем обставин, які мають значення для справи; порушенням АМК норм матеріального та процесуального права при розгляді справи.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду міста від 09.02.2021 (суддя Мандриченко О.В.) у задоволенні позову відмовлено повністю, з посиланням на його необґрунтованість та недоведення позивачем викладених у позові обставин.
2.2. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2021 рішення господарського суду міста Києва від 09.02.2021 у справі №910/3202/20 скасовано. Ухвалено нове рішення про задоволення позову: визнано недійсним рішення АМК у частині, що стосується ПАТ "Юнікон" та стягнення з ПАТ "Юнікон" штрафу.
2.3. Постановою Верховного Суду від 13.01.2022: частково задоволено касаційну скаргу АМК; постанову суду апеляційної інстанції з даної справи скасовано; справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
2.4. За результатами нового розгляду постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2022 (колегія суддів: Іоннікова І.А., Разіна Т.І., Тарасенко К.В.) рішення господарського суду міста Києва від 09.02.2021 у справі №910/3202/20 скасовано. Ухвалено нове рішення про задоволення позову: визнано недійсним рішення АМК у частині, що стосується ПАТ "Юнікон" та стягнення з ПАТ "Юнікон" штрафу.
2.5. Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано з посиланням на: невідповідність викладених в оскаржуваному рішенні АМК висновків обставинам справи; неправильному застосуванні норм матеріального права.
2.6. Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що твердження і висновки АМК у частині кваліфікації дій ПАТ "Юнікон" як таких, що направлені на спотворення результатів торгів зроблені без належного і повного з`ясування всіх обставини справи. На переконання суду апеляційної інстанції, висновки відповідача у Рішенні АМК є недоведеними та такими, що мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях щодо спільної підготовки, участь в торгах позивача і ТОВ НВП "Ріст", що відповідно до положень статті 59 Закону №2210 є підставою для скасування рішення АМК України та задоволення позову ПАТ "Юнікон".
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, 10.08.2022 АМК (далі - скаржник) звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просив зазначене рішення суду апеляційної інстанції скасувати як таке, що постановлене з неправильним застосуванням норм матеріального права, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.1. Як зазначає скаржник, підставою для подання касаційної скарги на постанову апеляційного господарського суду є пункти 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), а саме:
- судом апеляційної інстанції не враховано висновків Верхового Суду у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 04.02.2021 у справі №910/17126/19 від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 14.06.2022 у справі №910/1667/21, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20 та вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 13.01.2022 у справі №910/3202/20, в яких конкретизовано висновок щодо необхідності дослідження обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку, незалежно від фактично-доказової бази.
- відсутність висновків Верховного Суду: щодо неправильного тлумачення судом положень пункту 4 частини другої статті 6 та 41 Закону №2210, з урахуванням статей 73-76 ГПК України у подібних правовідносинах;
- відсутність висновків Верховного Суду: щодо застосування статті 61 Конституції України, пункту 4 частини другої статті 6 та статті 50 Закону №2210 у частині неможливості визнання чотирьох окремих порушень законодавства про захист економічної конкуренції "одним триваючим порушенням" та скасування рішення АМК на підставі невідповідності статті 61 Конституції України.
4.1.2. За твердженням скаржника, висловлена судом апеляційної інстанції позиція стосовно того, що висновки АМК, викладені у Рішенні АМК та, відповідно, висновки суду першої інстанції, не містять доказів, які б підтверджували наявність ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях позивача є необґрунтованою та такою, що ґрунтується на неповному з`ясуванні фактичних обставин справи. АМК наголошує на тому, що висновки зроблені у рішенні АМК підтверджуються відповідними письмовими доказами.
4.1.3. Висновки суду апеляційної інстанції про наявність підстав для скасування Рішення АМК не містять належного обґрунтування та мотивів, якими саме доказами позивачем доведено обставини невідповідності Рішення АМК положенням пунктів 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р (далі - Правила), а зводяться лише до заперечень, встановлених у рішенні АМК обставин, які належним чином досліджено і перевірено судом першої інстанції.
4.1.4. Суд апеляційної інстанції не виконав вказівки Верховного Суду, викладені у постанові від 13.01.2022 в частині аналізу та оцінки доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в їх сукупності. Вказане вище, на думку скаржника, свідчить про неправильне застосування апеляційним господарським судом пункту 4 частини другої статті 6 Закону №2210.
4.2. Доводи інших учасників справи
4.2.1. У відзиві на касаційну скаргу ПАТ "Юнікон" доводи касаційної скарги не визнає і погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, просить оскаржувану постанову залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
5.1. Як встановлено судами попередніх інстанцій, 19.12.2019 АМК за результатами розгляду матеріалів справи №143-26.13/48-19/55-18/19-19 про порушення ТОВ НВП "Ріст" (код ЄДРПОУ 25221038) і ПАТ "Юнікон" (код ЄДРПОУ 23647276) законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, і подання про попередні висновки Департаменту розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції від 09.10.2019 №143-26.13/48-19/55-18/19-19/466-спр прийнято Рішення АМК.
5.2. Не погоджуючись з Рішенням АМК, позивач (ПАТ "Юнікон") у своїй позовній заяві просив визнати його недійсним в частині, що стосується ПАТ "Юнікон", а саме: пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 резолютивної частини цього рішення.
5.3. Обґрунтовуючи свою незгоду з Рішенням АМК у частині висновків, що його стосуються, позивач стверджував, що рішення відповідача є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи та прийнятим внаслідок неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, і відповідач у своєму рішенні не довів наявності обставин, які мають значення для справи та які відповідачем визнано встановленими. При цьому позивач вважає, що рішення прийнято відповідачем з порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.
5.4. Заперечуючи проти позову, відповідач посилався на те, що встановлені ним антиконкурентні узгоджені дії ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст", які стосуються спотворення результатів Торгів №1, №2, №3, №4, полягають у :
- 1) спільній підготовці ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" до Торгів №1, Торгів №2, Торгів №3 та Торгів №4, що виявилась у наявності ідентичних документів у тендерних пропозиціях ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст", поданих ними для участі у Торгах №1, Торгах №2, Торгах №3 та Торгах №4 (пункт 4.1 Рішення АМК);
- 2) однакових властивостях електронних файлів з документами, що вимагались тендерною документацією замовника на Торгах №1, Торгах №2, Торгах №3, Торгах №4, які завантажені ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" у складі своїх тендерних пропозицій до системи електронних державних закупівель "Prozorro" у форматі "PDF"(пункт 4.2 Рішення АМК);
- 3) синхронності дій ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" у часі під час проведення вказаних Торгів №1, Торгів №2, Торгів №3 та Торгів №4 (пункт 4.3 Рішення АМК);
- 4) наявності спільних інтересів ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" зокрема, у Торгах №1 і Торгах №4, а також Торгах №2 і Торгах №3 цими учасниками запропоновано до постачання продукцію одних і тих же виробників (пункт 4.4 Рішення АМК);
- 5) схожість цінових пропозицій ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" під час участі у процедурах закупівлі (п. 4.5. Рішення); 6) наявністю сталих господарських відносин між ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" (пункт 4.6. рішення АМК).
5.5. Як встановили суди попередніх інстанцій, 19.12.2019 АМК за результатами розгляду матеріалів справи №143-26.13/48-19/55-18/19-19 про порушення ТОВ НВП "Ріст" і ПАТ "Юнікон" законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210 були встановлені порушення при проведення таких торгів:
- ТОРГИ №1.
Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" провела відкриті торги на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів згідно з оголошенням №UA-2017-03-14-001597-а, розміщеним у системі електронних закупівель "Prozorro" на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender (далі - Торги № 1 або Процедура закупівлі № 1).
Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03049, Україна, Київська обл., м. Київ, згідно з рознарядкою замовника.
Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31 грудня 2017 року.
Очікувана вартість предмета закупівлі - 29 735 565,24 UAH.
Строк подання тендерних пропозицій - 09.06.2017 до 10:00.
Дата розкриття тендерних пропозицій - 09.06.2017 о 10:00.
Свої пропозиції щодо закупівлі запасних частин до пасажирських вагонів подали 2 учасники:
- ТОВ НВП "Ріст", цінова пропозиція - 29 420 232,00 грн (з ПДВ);
- ПАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 29 735 565,24 грн (з ПДВ).
Переможцем у Процедурі закупівлі №1 було визнано ТОВ НВП "Ріст", з яким Замовником укладено відповідний договір № ЦЗВ-03-04117-01 від 20.07.2017 на загальну суму 29 420 232,00 грн (з ПДВ).
До цього договору 29.12.2017 внесені зміни додатковою угодою №2.
Відповідно до цієї додаткової угоди №2 була включена до договору поставки №ЦЗВ-03-04117-01 від 20.07.2017 специфікація №2 на суму 5 859 984,00 грн з ПДВ і, відповідно, збільшена загальна вартість продукції, яка становить 35 280 216,00 грн з ПДВ, та термін дії договору продовжено до 31.03.2018;
- ТОРГИ №2.
Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" провела відкриті торги на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів згідно з оголошенням №UA-2017-06-02-000689-с, розміщеним у системі електронних закупівель "Prozorro" на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender (далі - Торги №2 або Процедура закупівлі №2).
Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03049, Україна, Київська обл., м. Київ, згідно з рознарядкою замовника.
Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31.12.2017.
Очікувана вартість предмета закупівлі - 18 344 540,64 грн.
Строк подання тендерних пропозицій - 11.07.2017 до 10:00.
Дата розкриття тендерних пропозицій - 11.07.2017 о 10:02.
Свої пропозиції щодо закупівлі запасних частин до пасажирських вагонів подали 3 учасники: за лотом №1:
- ТОВ НВП "Ріст", цінова пропозиція - 12 783 918,00 грн (з ПДВ);
- ПАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 12 750 064,80 грн (з ПДВ);
- товариство з обмеженою відповідальністю "НВО А.Т.О.Р" (далі - ТОВ "НВО А.Т.О.Р"), цінова пропозиція - 11 980 167,60 грн (з ПДВ). Пропозиція ТОВ "НВО А.Т.О.Р" була відхилена (на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - пропозиція не відповідає умовам тендерної документації).
За лотом №2:
- ТОВ НВП "Ріст", цінова пропозиція - 5 557 344,00 грн (з ПДВ);
- ПАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 5 539 885,20 грн (з ПДВ);
- ТОВ "НВО А.Т.О.Р", цінова пропозиція - 5 188 832,80 грн (з ПДВ).
Пропозиція ТОВ "НВО А.Т.О.Р" була відхилена (на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - пропозиція не відповідає умовам тендерної документації).
Переможцем у Процедурі закупівлі №2 за лотом №1 та за лотом №2 було визнано ПАТ "Юнікон", з яким Замовником укладено відповідний договір №ЦЗВ-03-07117- 01 від 18.09.2017 на загальну суму 18 289 950,00 грн (з ПДВ). До цього договору 29.12.2017 були внесені зміни додатковою угодою №1. Відповідно до цієї додаткової угоди №1 включені до договору поставки №ЦЗВ-03-07117-01 від 18.09.2017 специфікація №3 на суму 2 540 449,20 грн з ПДВ та специфікація №4 на суму 1 102 072,80 грн з ПДВ і, відповідно, збільшена загальна вартість продукції, яка становить 21 932 472,00 грн з ПДВ, та термін дії договору продовжено до 31.03.2018;
- ТОРГИ №3.
Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" провела відкриті торги на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів згідно з оголошенням №UA-2017-06-06-001977-b, розміщеним у системі електронних закупівель "Prozorro" на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender (далі - Торги № 3 або Процедура закупівлі №3).
Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03049, Україна, Київська обл., м. Київ, згідно з рознарядкою замовника.
Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31.12.2017 року.
Очікувана вартість предмета закупівлі - 79 156 014,00 UAH.
Строк подання тендерних пропозицій - 11.07.2017 до 10:00.
Дата розкриття тендерних пропозицій - 11.07.2017 о 10:00.
Свої пропозиції щодо закупівлі запасних частин до пасажирських вагонів подали:
- ТОВ НВП "Ріст", цінова пропозиція - 79 150 998,00 грн (з ПДВ);
- ПАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 78 986 496,00 грн (з ПДВ);
- ТОВ "НВО А.Т.О.Р", цінова пропозиція - 74 584 827,00 грн (з ПДВ).
Пропозиція ТОВ "НВО А.Т.О.Р" була відхилена (на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - пропозиція не відповідає умовам тендерної документації).
Переможцем у Процедурі закупівлі №3 було визнано ПАТ "Юнікон", з яким Замовником укладено відповідний договір №ЦЗВ-03-07217-01 від 18.09.2017 на загальну суму 78 986 496,00 грн (з ПДВ).
До цього договору 29.12.2017 внесені зміни додатковою угодою №1.
Відповідно до цієї додаткової угоди №1 включена до договору поставки №ЦЗВ-03-07217-01 від 18.09.2017 специфікація №2 на суму 15 797 299,20 грн з ПДВ і, відповідно, збільшена загальна вартість продукції, яка становить 94 783 795,20 грн з ПДВ, та термін дії договору продовжено до 31.03.2018;
- ТОРГИ №4.
Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" провела відкриті торги на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів згідно з оголошенням №UA-2017-07-25-001778-b, розміщеним у системі електронних закупівель "Prozorro" на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender (далі - Торги №4 або Процедура закупівлі №4).
Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03049, Україна, Київська обл., м. Київ, згідно з рознарядкою замовника.
Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31 грудня 2017 року.
Очікувана вартість предмета закупівлі за лотом №1 - 37 990 634,88 UAH з ПДВ.
Строк подання тендерних пропозицій - 07.09.2017 до 10:00.
Дата розкриття тендерних пропозицій - 07.09.2017 до 10:00.
Свої пропозиції щодо закупівлі запасних частин до пасажирських вагонів подали 2 учасники: за лотом №1:
- ТОВ НВП "Ріст", цінова пропозиція - 37 752 000,00 грн (з ПДВ);
- ПАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 37 990 634,88 грн (з ПДВ).
Переможцем у Процедурі закупівлі №4 за лотом №1 було визнано ТОВ НВП "Ріст", з яким Замовником укладено відповідний договір №ЦЗВ-03-08717-01 від 12.10.2017 на загальну суму 37 752 000,00 грн (з ПДВ).
До зазначеного договору 28.12.2017 внесені зміни додатковою угодою №1.
Відповідно до додаткової угоди №1 включена до договору поставки №ЦЗВ-03-08717-01 від 12.10.2017 специфікація №2 на суму 6 864 000,00 грн з ПДВ і, відповідно, збільшена загальна вартість продукції, яка становить 44 616 000,00 грн з ПДВ, та термін дії договору продовжено до 31.03.2018.
5.6. У Рішенні АМК як підстава для притягнення позивача до визначеної законом відповідальності визначено наявність у його діях антиконкурентних узгоджених дій, зокрема:
- у Торгах №1 ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" запропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника (ТОВ НВП "Ріст");
- у складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" надали документи, які завірені печаткою та підписом ТОВ НВП "Ріст", а саме: висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 16.11.2012 №05.03.02-04/112778; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 28.05.2013 №05.03.02-04/44697; лист Головного пасажирського управління від 17.07.2014 №ЦЛ-11/1362, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Міщенко М.М.; лист департаменту приміських пасажирських перевезень від 12.05.2015 №ЦРП-9/178, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Шульженку Є.В.; лист головного управління Держсанепідслужби на залізничному транспорті від 29.07.2014 № 978, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Міщенко М.М.; лист головного управління воєнізованої охорони від 05.08.2014 №ЦУО-15/101, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Міщенко М.М.; паспорт на вікна від ТОВ НВП "Ріст"; - паспорт на наличник від ТОВ НВП "Ріст"; паспорт якості від ТОВ НВП "Ріст"; інструкція з експлуатації РЭ У 28.1-25221038-005-2004 від ТОВ НВП "Ріст"; технічні умови; сертифікат відповідності на продукцію виробів із склопластику для вагонів рухомого складу та споруд; сертифікат відповідності на продукцію вікна вагонів рухомого складу; сертифікат на систему управління якістю та додаток до нього; технологічна інструкція з ремонту виробів із склопластику; лист Головного пасажирського управління від 17.10.2013 №ЦЛ-11/1833, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Міщенко М.М.; лист департаменту приміських пасажирських перевезень від 27.11.2013 №ЦРП-9/614, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Міщенко М.М.; лист головного державного санітарного лікаря на залізничному транспорті від 08.10.2013 №1221, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Міщенко М.М.; лист головного управління воєнізованої охорони від 24.03.2014 №ЦУО-15/33, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Міщенко М.М.;
- у Торгах №2 ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" запропоновано товар, виробником якого є ФОП "Жук О.Ю.", м. Дніпро, Україна, ДНВП "Об`єднання Коммунар", м. Харків, Україна, ТОВ "ІК "Візеріон" та ФОП Савков Д.Ю.;
- у складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали документи: лист від 26.06.2017 №10 про те, що ПАТ "Юнікон" є офіційним представником ФОП "Жук О.Ю."; лист від 29.06.2017 №131/034 про те, що ПАТ "Юнікон" є офіційним представником ДНВП "Об`єднання Коммунар"; сертифікат ДНВП "Об`єднання Коммунар"; довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ФОП "Жук О.Ю." від 26.06.2017 №11; паспорт складальні одиниці комплекту стель ДНВП "Об`єднання Коммунар"; паспорт складальні одиниці комплекту виробів з фанери, облицьованої пластиком, ФОП "Жук О.Ю."; лист департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 20.06.2017 №ЦЛ - 16/254; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 15.06.2016 №05.03.02-03/20172; довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації ТОВ "ІК "Візеріон" від 27.06.2017 №27.06.17-03; - сертифікат з якості №1/10-2016 ТОВ "ІК "Візеріон"; лист від 10.10.2016 №2/10-2016 про те, що ТОВ "ІК "Візеріон" надає право ПАТ "Юнікон" реалізувати продукцію виробництва ТОВ "ІК "Візеріон"; лист від 27.06.2017 №56 про те, що ПАТ "Юнікон" є офіційним представником ФОП Савков Д.Ю.; лист від 27.06.2017 №57 від ФОП Савков Д.Ю., який адресований заступнику генерального директора ПАТ "Юнікон" Мальованому Ю.О.; сертифікат якості №20 від 27.06.2017 від ФОП Савков Д.Ю.;
- у складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали документи, які завірені печаткою та підписом ПАТ "Юнікон", а саме: лист головного управління Держсанепідслужби на залізничному транспорті від 29.07.2014 №979; лист департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 22.09.2014 №ЦЛ-11/239; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 10.09.2013 №05.03.02-03/82043; лист головного управління воєнізованої охорони від 25.09.2014 №ЦУО-15/133; лист управління воєнізованої охорони від 02.09.2013 №ЦУО-15/164; сертифікат відповідності серії ВГ№550785; лист департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 04.08.2016 №ЦЛ-11/1831; лист департаменту приміських пасажирських перевезень від 17.08.2016 №ЦРП-18/51; лист головного управління воєнізованої охорони від 01.08.2016 №ЦУО-15/112;
- у Торгах №3 обома учасниками запропоновано товар, виробником якого є ФОП Жук О.Ю., м. Дніпро, Україна, ДНВП "Об`єднання Коммунар";
- у складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали однакові документи, які зазначені в рішенні АМК;
- у Торгах №4 ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" запропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника (ТОВ НВП "Ріст");
- ПАТ "Юнікон" під час участі в Торгах №1 та №4 надало у складі своїх пропозицій документи, які належать ТОВ НВП "Ріст" та завірені печатками ТОВ НВП "Ріст", та деякі, адресовані генеральному директору ТОВ НВП "Ріст";
- свідоцтво про дилерство від 07.04.2017 №165/1 передбачало, що ТОВ НВП "Ріст" надає право ПАТ "Юнікон" представляти інтереси ТОВ НВП "Ріст" саме в тендері №UA-2017-03-14-001597-a (Торги №1) з метою подальшої реалізації продукції виробництва ТОВ НВП "Ріст";
- ПАТ "Юнікон" надало копію листа від ТОВ НВП "Ріст" від 07.04.2017 №164/1, в якому ТОВ НВП "Ріст" не заперечує проти участі ПАТ "Юнікон" як офіційного представника ТОВ НВП "Ріст" у тендері, що проводить ПрАТ "Укрзалізниця", згідно з №UA-2017-03-14-001597-a, та надає комерційну пропозицію;
- під час участі в Торгах №4 ПАТ "Юнікон" у складі пропозицій конкурсних торгів надало свідоцтво про дилерство від 06.09.2017 №445, в якому зазначено, що ТОВ НВП "Ріст" надає ПАТ "Юнікон" право реалізації продукції виробництва ТОВ НВП "Ріст", такої як електрообладнання для пасажирських вагонів (шафа управління і контролю електрообладнання пасажирського вагона ШУ СТ 50.10.000, ящик високовольтний підвагонний ЯВ СТ 50.30.000исп.1, ящик низьковольтний підвагонний ЯН СТ 50.20.000 исп.1);
- ТОВ НВП "Ріст" як виробник продукції, що була предметом закупівлі Торгів, надало ПАТ "Юнікон" право реалізовувати продукцію власного виробництва, яка була предметом закупівлі №UA-2017-07-25-001778-b та в якій ТОВ НВП "Ріст" теж брало участь;
- ТОВ НВП "Ріст" під час участі в Торгах №2 та №3 у складі пропозицій конкурсних торгів надало свідоцтва про дилерство №1590 від 29.06.2017 і №1589 від 29.06.2017, в яких було зазначено, що ПАТ "Юнікон" надає право ТОВ НВП "Ріст" представляти інтереси ПАТ "Юнікон" у тендерах №UA-2017-06-02-000689-C і №UA-2017-06-06-001977-b, що організовується ПАТ "Укрзалізниця" з метою подальшої реалізації продукції виробництва ПАТ "Юнікон", а також продукції підприємств України, які надали ПАТ "Юнікон" право реалізації продукції свого виробництва, а саме: ФОП Жук О.Ю., ДНВП "Об`єднання Коммунар", ФОП Савков Д.Ю., ТОВ "ІК "Візеріон";
- ТОВ НВП "Ріст" надало право представляти свої інтереси ПАТ "Юнікон" саме в тендері №UA-2017-03-14-001597-a, в якому ТОВ НВП "Ріст" теж брало участь.
5.7. За висновками АМК України, вказані факти у їх сукупності та встановлені ним у розгляді антимонопольної справи обставини свідчать про узгодження відповідачами в антимонопольній справі своєї поведінки при підготовці та участі у торгах №1, №2, №3, №4 замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки названих товариств призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів №1-4. У результаті наведеного спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, що спотворило результати цих торгів.
5.8. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що усі докази саме в сукупності та у взаємозв`язку підтверджують наявність антиконкурентних узгоджених дій.
5.9. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, дійшов висновків про те, що вимоги позивача про визнання недійсним рішення АМК частково, в частині, що стосується ПAT "Юнікон", - є законними, обґрунтованими, доведеними належними, допустимими, достовірними та більш вірогідними доказами в розумінні статей 76-79 ГПК України, які не були спростовані відповідачем, а тому підлягають задоволенню у повному обсязі.
6. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
6.1. Ухвалою Верховного Суду від 29.08.2022: відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2022 у справі № 910/3202/20; призначено справу до розгляду в засіданні Касаційного господарського суду на 29.09.2022 о 10:00; роз`яснено позивачу право на подання відзиву на касаційну скаргу до 13.09.2022.
6.2. У судовому засіданні 29.09.2022 колегією суддів Касаційного господарського суду оголошено у справі №910/3202/20 перерву в засіданні усно до 13.10.2022 до 10:30.
6.3. З урахуванням режиму воєнного стану, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022 (із внесеними в подальшому змінами), затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX, та можливості повітряної тривоги в місті Києві, у Верховному Суді встановлено особливий режим роботи й запроваджено відповідні організаційні заходи.
6.4. Зокрема, відповідно до підпункту 1 пункту 1 Розпорядження Голови Верховного Суду "Про деякі питання організації роботи Верховного Суду" від 11.10.2022 № 57, з метою збереження життя і здоров`я та забезпечення безпеки відвідувачів, суддів та працівників апарату Верховного Суду, рекомендовано суддям Верховного Суду тимчасово з 12.10.2022 по 14.10.2022 утриматися від розгляду справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу.
6.5. Отже, судове засідання у справі №910/3202/20, призначене на 13.10.2022 не відбулося з причин незалежних від Суду та учасників справи.
6.6. Ухвалою Верховного Суду від 12.10.2022 розгляд касаційної скарги АМК на постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2022 у справі №910/3202/20 призначено на 08.11.2022.
6.7. З урахуванням режиму воєнного стану та можливості повітряної тривоги в місті Києві у Верховному Суді встановлено особливий режим роботи й запроваджено відповідні організаційні заходи. Справу розглянуто у розумні строки, ураховуючи вищевказані обставини та факти.
6.8. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
6.9.
6.10. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
7. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків апеляційного господарського суду
7.1. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК, у частині, що стосується ПАТ "Юнікон".
7.2. Щодо підстав касаційного оскарження, вказаних у пункті 4.1. цієї постанови, Верховний Суд зазначає таке.
7.3. Так, за доводами скаржника, підставою для подання касаційної скарги на постанову апеляційного господарського суду є пункти 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України, а саме: неврахування висновків Верховного Суду, викладеного у постановах Верховного Суду від 04.02.2021 у справі №910/17126/19 від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 14.06.2022 у справі №910/1667/21 та вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 13.01.2022 у справі №910/3202/20 та від 23.03.2021 у справі №910/4542/20 (щодо необхідності дослідження обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку, незалежно від фактично-доказової бази) та відсутність висновків Верховного Суду: 1) щодо неправильного тлумачення судом положень пункту 4 частини другої статті 6 та 41 Закону №2210 з урахуванням статей 73-76 ГПК України у подібних правовідносинах; 2) щодо застосування статті 61 Конституції України, пункту 4 частини другої статті 6 та статті 50 Закону №2210 (у частині неможливості визнання чотирьох окремих порушень законодавства про захист економічної конкуренції "одним триваючим порушенням" та скасування рішення АМК на підставі невідповідності статті 61 Конституції України).