ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2022 року
м. Київ
справа №640/1088/20
адміністративне провадження № К/9901/31646/21
адміністративне провадження № К/9901/32013/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Калашнікової О.В., Мартинюк Н.М.,
секретаря судового засідання: Кульчій А.М.,
за участю:
представника відповідача: Гудкова Д.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за касаційними скаргами ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2021 року (головуючий суддя - Шрамко Ю.Т.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2021 року (головуючий суддя - Земляна Г.В., судді: Лічевецький І.О., Файдюк В.В.)
у справі №640/1088/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №7 від 17 грудня 2019 року відносно нього;
- визнати протиправними та скасувати наказ відповідача від 21 грудня 2019 року №2142ц про звільнення позивача з посади заступника начальника Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах - начальника управління представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року;
- поновити позивача в Генеральній прокуратурі України (Офісі Генерального прокурора ідентифікаційний код 00034051) на посаді заступника начальника Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах - начальника управління представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року, або на рівнозначну посаду, яка буде існувати в зазначеному органі (ідентифікаційний код 00034051) на момент такого поновлення;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення.
2. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2021 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення №9/2 Кадрової комісії №7 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 17 грудня 2019 року.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 21 грудня 2019 року №2142ц.
Поновлено з 26 грудня 2019 року ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді заступника начальника Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах - начальника управління представництва інтересів держави в суді або рівнозначній посаді в органах прокуратури України.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 грудня 2019 року до дня поновлення на посаді у розмірі 665 066,52 грн.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 52 763,58 грн.
3. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2021 року рішення суду першої інстанції змінено, викладено пункт четвертий її резолютивної частини в такій редакції:
"4. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах - начальника управління представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 26 грудня 2019 року."
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_1 та Офіс Генерального прокурора звернулися з касаційними скаргами.
5. Ухвалами Верховного Суду від 30 серпня 2021 року та 08 вересня 2021 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на посаді заступника начальника Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах - начальника управління представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України.
7. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (надалі - Закон №113-IX), яким передбачено створення у системі органів прокуратури обласних прокуратур.
8. Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), пунктом 5 якого визначено, що метою атестації є оцінка професійної з компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок), професійної етики та доброчесності прокурора.
9. Наказом №233 від 17 жовтня 2019 року Генерального прокурора було затверджено Порядок роботи кадрових комісій.
10. Наказом Генерального прокурора №302 від 26 листопада 2019 року з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено Сьому кадрову комісію.
11. Позивачем було виконано всі вимоги чинного законодавства щодо участі у атестації та його було допущено до проходження атестації.
12. Так, 17 грудня 2019 року Кадрова комісія №7 прийняла рішення №9/2, яким встановила, що ОСОБА_1 не пройшов успішно атестацію.
13. Генеральний прокурор Рябошапка Р.Г. 21 грудня 2019 року видав наказ №2142ц, яким звільнив ОСОБА_1 з посади заступника начальника Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах - начальника управління представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року. Підставою для цього вказано рішення Кадрової комісії №7.
14. Вважаючи, що у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача, останній звернувся до суду з даним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначав про те, що кадрова комісія здійснювала свою діяльність та приймала оскаржуване рішення за відсутності на те належних, наданих законом, повноважень.
16. Відповідачем не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Сьомої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, чи є вони політично нейтральними та чи мають досвід в галузі права.
17. Таким чином, суд дійшов висновку, що атестація позивача проведена некомпетентним складом, оскільки не підтверджено належними доказами, що члени вказаної комісії відповідають вимогам політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету.
18. Надаючи правову оцінку спірному рішенню кадрової комісії, суд зазначив, що вказане рішення відповідно до Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" є безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України.
19. Суд першої інстанції виходив з того, що спірне рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам професійної етики прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.
20. Висновки та мотиви, які покладені кадровою комісією в основу спірного рішення відносно майнового стану позивача є необґрунтованими та протиправними, оскільки зроблені шляхом перебирання на себе виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК).
21. Щодо наказу Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2142ц, то суд першої інстанції погодився з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Відтак, суд дійшов висновку, що спірний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.
22. Належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, суд вважав його поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді заступника начальника Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах - начальника управління представництва інтересів держави в суді або рівнозначній посаді в органах прокуратури України.
23. Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції зазначив, що сума за період з 26 грудня 2019 року до дня поновлення на посаді складає 665 066,52 грн.
24. Змінюючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої було незаконно звільнено.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
25. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначив, що спірне рішення кадрової комісії містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Тому, висновки судів попередніх інстанцій про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам закону.
26. Скаржник наполягає, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
27. На переконання скаржника, суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
28. Також вказує на помилковість висновків судів попередніх інстанцій щодо відсутності повноважень у кадрових комісій в частині перевірки декларацій прокурора, оскільки предмет перевірки при атестації є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК. Завданням комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.
29. Кадрова комісія, за твердженням скаржника, в силу закону не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.
30. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 9, 11, 15, 17, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", як підставу для звільнення згідно із пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у подібних правовідносинах, щодо питання застосування пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", затверджений Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року (далі - Порядок №221) та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій, розділу IV Порядку №221 та пункту 12 Порядку №233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій", затверджений Наказом Генерального прокурора України від 17 жовтня 2019 року (далі - Порядок №233).
31. У поданій касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
32. Позивач в касаційній скарзі вказує підставу касаційного оскарження пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначаючи про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 10 Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", під час поновлення прокурорів Генеральної прокуратури України, звільнених на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та пункту 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19 вересня 2019 року, з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 "Про умови оплати праці прокурорів", рішення Конституційного Суду від 26 березня 2020 року №6-р/2020 та статті 81 Закону України "Про прокуратуру".
33. Крім того, позивач зазначає, що подана ним касаційна скарга має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики та становить виняткове значення як для звільнених прокурорів Генеральної прокуратури України так і для Офісу Генерального прокурора та інших органів прокуратури.
34. У поданій касаційній скарзі позивач просив рішення суду апеляційної інстанції скасувати в частині поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено та залишити в силі рішення суду першої інстанції. Водночас, рішення суду першої інстанції скасувати в частині суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу без врахування коефіцієнту підвищення посадового окладу та ухвалити в цій частині нове рішення про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням такого коефіцієнту вказавши суму 802 654,11 грн.
35. Офіс Генерального прокурора надіслав відзив на касаційну скаргу позивача, доводи наведені в якому є тотожними аргументам, викладеним в касаційній скарзі. Просив касаційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
36. Позивач, у відзиві на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, при цьому наполягає на задоволенні своєї касаційної скарги.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
37. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
38. Касаційне провадження за касаційними скаргами відкрито з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
39. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
40. Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.
41. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
42. Законом України від 02 червня 2016 року №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
43. Законом України "Про прокуратуру" забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
44. Проведення атестації прокурорів здійснювалося в силу Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
45. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
46. У разі неуспішного проходження атестації прокурором такий прокурор підлягає звільненню суб`єктом владних повноважень.
47. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із таких підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
48. Аналізуючи доводи Офісу Генерального прокурора в межах перевірки касаційної скарги щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди та, відповідно, відсутності у судів попередніх інстанцій повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.
49. Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.
50. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку №221.
51. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 27 квітня 2021 року в справі №640/419/20, від 05 листопада 2021 року у справі №640/537/20.
52. Відповідно до пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;