ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 755/4801/18
провадження № 51-5900км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_13,
суддів ОСОБА_14, ОСОБА_15,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_16,
прокурора ОСОБА_17,
виправданого ОСОБА_1
захисника ОСОБА_18,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015100040000103, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 ) та проживаючого у АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, наухвалу Київського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 4 листопада 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він у період з початку квітня по кінець грудня 2017 року (точні дата і час досудовим розслідуванням не встановлені), маючи прямий умисел, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, діючи всупереч вимогам статей 116, 123-126 Земельного кодексу України (далі - ЗК), що регламентують набуття і реалізацію права на землю, усвідомлюючи, що він не має жодних рішень органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування про передачу йому у власність чи надання в користування земельної ділянки, розташованої на АДРЕСА_3, обліковий код 66:438:0052, самовільно заволодів вказаною земельною ділянкою комунальної власності водного фонду в межах стометрової прибережної смуги р. Дніпро, розташованою на території пам`ятки ландшафту місцевого значення "Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра", яка належить до земель історико-культурного призначення місцевого значення на підставі положень ст. 53 ЗК та ст. 34 Закону України "Про охорону культурної спадщини", площею 0,2448 га, розмістив на ній "Кафе на деревах "Скворечник" шляхом встановлення дерев`яної огорожі з територіальної частини о. Труханів та розміщення на ній шести тимчасових споруд розмірами: 0,0021 га, 0,0003 га, 0,0021 га, 0,0003 га, 0,0031 га, 0,0014 га.
Такі дії ОСОБА_1 орган обвинувачення кваліфікував за ч. 2 ст. 197-1 КК як самовільне зайняття земельної ділянки, вчинене щодо особливо цінних земель.
Київський апеляційний суд ухвалою від 16 вересня 2021 року вирок щодо ОСОБА_1 залишив без змін.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення цим судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, просить скасувати його ухвалу та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції:
- не надавши належної оцінки доказам як кожному окремо, так і їх сукупності, дійшов необґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, чим допустив порушення положень статей 86, 94 КПК, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване рішення;
- усупереч вимогам ст. 419 КПК належним чином не мотивував рішення про відмову в задоволенні апеляційної скарги прокурора;
- в ухвалі фактично продублював вирок суду першої інстанції;
- необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторний виклик і допит свідків та дослідження доказів. Натомість, зазначивши в ухвалі показання цих осіб, переписав їх з вироку суду першої інстанції, не вказав в ухвалі про їх недопит в апеляційному суді.
Позиції учасників судового провадження
Від захисника Тимощука С.О. надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора.
У судовому засіданні:
- прокурор підтримала касаційну скаргу;
- виправданий та захисник Кулік В.М.просили залишити судове рішення без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За правилами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
На підставі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_1,оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності й достатності та надав їм належну оцінку.
Так, суд першої інстанції дослідив показання:
- обвинуваченого ОСОБА_1, який свою провину не визнав і показав, що проект був соціальним, а не комерційним. Вони працювали як ФОП. Вся діяльність була прозорою і всі свої дії він погоджував із КП "Плесо", йому зазначали, які документи необхідно збирати. Для нього було важливо, щоб все відбувалося в рамках закону. Цей проект був першим в Україні, був відомий і прозорий, його метою було створення здорового простору. Вони не вживали алкоголю та тютюну, не продавали їх, а якщо б порушили цю заборону, то з ними би розірвали договір, адже це було умовою проведення фестивалю. У рамках проекту проводились лекції, тренінги, майстер-класи. У квітні 2017 року вийшло розпорядження мера м. Києва про проведення фестивалю і тому вони звернулися до КП "Плесо" з презентацією проекту, яке на той момент про них знало, оскільки проект вже був відомий. З КП "Плесо" він уклав договори про санітарне утримання, згідно з якими територію пляжу вони з КП "Плесо" прибирали спільно, а також був укладений договір на постачання електроенергії. Конкурс щодо проведення фестивалю був на початку липня. Поки документи лежали на підписанні у мера, вони проводили підготовчі роботи для проведення фестивалю. Жодної комерційної або будь-якої іншої діяльності вони не могли проводити, поки не було підписано документів. 10 липня 2017 року було відкриття їхнього проекту, та вони працювали до 30 вересня 2017 року, тобто до закінчення фестивалю. 15 вересня 2017 року на території пляжу була депутатська комісія щодо благоустрою, котра зазначила, що їм все подобається, і йому нагадали, що 30 вересня вони повинні закінчити діяльність. Коли фестиваль закінчився, вони припинили діяльність, відразу почали прибирати територію і демонтувати всі конструкції, однак на це знадобився деякий час, оскільки прибиранням займалося лише двоє осіб, у тому числі він особисто, вантажного транспорту для вивозу сміття не було, все робили своїми силами. Надалі залишилось вивезти велику платформу, яка була дуже габаритна, однак випав сніг, тому вони не встигли її вивезти. З цього приводу він зателефонував директору КП "Плесо" і домовився, що платформу він прибере навесні, коли зійде сніг. Також зазначив, що огорожею в місці проведення фестивалю були дві палиці й дощечка, котрі позначали умовно територію, за яку вони відповідали. Суцільного паркану не було, доступ був вільний. Він самостійно займався благоустроєм і прибиранням території, а споруди спеціально встановлювалися тимчасові, котрі можна було побудувати, а потім демонтувати. Договір про співорганізацію фестивалю був підписаний 6 липня 2017 року. Зазначив, що генеральний директор КП "Плесо" повідомив йому, що ніхто більше не претендував на проведення фестивалю на території Труханового острову, тому він розумів, що конкурс виграє. Також показав, що не укладав договору оренди земельної ділянки, до того ж такий договір укласти було неможливо щодо території Труханового острову. Зазначив, що програма фестивалю була щоденною протягом чотирьох місяців - з червня по вересень, а всі споруди було демонтовано в листопаді. Зазначив, що 12 жовтня 2017 року на територію, де проводився фестиваль, приходив слідчий, проводив огляд та фотографував місцевість. У той час він займався демонтажем, однак будиночків вже не було, паркану також не було, територія була вільною;
- свідка ОСОБА_2, матері дружини ОСОБА_1, про те що " Кафе на деревах "Скворечник" було оформлений на неї. Її дочка є автором проекту соціальних оздоровчих будиночків та хотіла оформити все на себе, але не встигла, оскільки народила дитину, тому попросила її, щоб вона оформила документи на себе. Щодо участі у благодійному фестивалі на Трухановому острові свідок у цілому підтвердила показання ОСОБА_1 ;
- свідка ОСОБА_4, працівника у КП "Плесо", який, крім іншого, пояснив, що тимчасові конструкції ОСОБА_1 були розмістив посередині пляжу, будиночки було розміщено на початку квітня 2017 року. Із ОСОБА_1 були укладені договори на санітарне утримання території і на постачання електричної енергії, які укладались у кінці квітня 2017 року. Договір санітарного утримання дає право прибирати. ОСОБА_1 заявляв, що хоче оформити документи для узаконення права користування земельною ділянкою, та вони уклали договір санітарного утримання. На момент проведення фестивалю в ОСОБА_1 були законні підстави його перебування на Трухановому острові. Укладати договори оренди землі КП "Плесо" не має право, а таке право має Київська міська рада. Договори укладаються між КП "Плесо" та підприємцем, а предметом договору є прибирання території. Укласти договір з КП "Плесо" може будь-яка особа. ОСОБА_5 було демонтовано до кінця 2017 року. Пам`ятає, що на місті був якийсь декоративний паркан, дерев`яні стовпці. Йому невідомо, щоб вхід до кафе був платний;
- свідка ОСОБА_6, працівника КП "Плесо", про те, що ОСОБА_1 розпочав свою діяльність на Трухановому острові на початку літнього сезону 2017 року, приблизно з середини травня, та йому не відомо, щоб ОСОБА_1 проводив господарську діяльність до початку фестивалю. Кафе функціонувало до кінця літнього сезону - до вересня чи жовтня 2017 року. До кінця осені всі конструкції було демонтовано. Кафе було загороджено стрічкою, ніякого паркану не було, вхід був вільний. Шкоди від діяльності кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2" спричинено не було;
- свідка ОСОБА_7, працівника КП "Плесо" про те, що влітку 2017 року КП "Плесо" мало відносини з ФОП " ОСОБА_8", який працював на Трухановому острові майже ціле літо. Для поповнення місцевого бюджету кожного року виходить розпорядження міського голови про проведення літніх оздоровчих фестивалів. ФОП " ОСОБА_8" був одним з претендентів на участь у проведенні такого фестивалю. Програма фестивалю була прописана в договорі. У ФОП " ОСОБА_8" були мафи з продуктовими товарами, алкогольних напоїв та тютюну не було, оскільки їхній продаж був заборонений договором. Програма була погоджена з департаментом культури на початку літнього сезону 2017 року. Розпорядження про проведення фестивалю вийшло на початку 2017 року. Безпосередньо з КП "Плесо" було укладено два договори. Перший договір був укладений 18 квітня 2017 року про санітарне утримання території та був припинений після укладення договору про фестиваль. Підприємці укладають із КП "Плесо" договори на прибирання території та сплачують до бюджету кошти, і КП "Плесо" також прибирало ту територію. Договір про фестиваль з ОСОБА_1 був підписаний 6 липня 2017 року, котрий припинив дію договору про санітарне утримання території. Зазначив, що всі конструкції ФОП " ОСОБА_8" почав будувати після укладення договору про фестиваль на початку літа. До цього вони лише завозили матеріали, з яких потім будували конструкції. Договір із КП "Плесо" не передбачав завезення матеріалів. Їхнім інспекторським відділом був виписаний один припис про приведення території до належного стану, щоб на острові взагалі нічого не було. Поки інспектори виїжджали на місце, то був вже підписаний договір на фестиваль. З ФОП " ОСОБА_8" було укладено договори про санітарне утримання території і на постачання електроенергії. У ФОП був лічильник, та вони сплачували гроші за користування світлом. Територія ФОП займала 70 квадратних метрів. Після того як у вересні закінчився фестиваль, вони розірвали договори на постачання електроенергії з ФОП " ОСОБА_8", а до початку фестивалю укладали договір, оскільки електроенергія потрібна була ФОП " ОСОБА_8" для підготовки до фестивалю. Зазначив, що після того як виходить розпорядження про проведення фестивалю, вони публікують цю інформацію на сайті, збирають усі пропозиції. Так само прийшла і пропозиція від ФОП " ОСОБА_8". На той час, саме на проведення фестивалю на Трухановому острові на пляжі "Центральний" подав заявку лише ФОП " ОСОБА_8", інших заявок не було. Проведення фестивалю не передбачає укладення договору оренди земельної ділянки. Фестиваль триває 3-4 місяці. Договір із КП "Плесо" на санітарне утримання території може укласти будь яка особа, оскільки це не заборонено законом. Кафе "Скворечник" профункціонував до кінця вересня, до закінчення фестивалю, потім вони все демонтували і з`їхали. Після закінчення фестивалю ФОП " ОСОБА_8" на території пляжу "Центральний" на Трухановому острові не функціонував і будь-якої діяльності не проводив. Шкоди від діяльності ФОП " ОСОБА_8" не спричинено. Проект був гарний, європейський та з нього було поповнення до місцевого бюджету;
- свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, працівників КП "Плесо", які, крім іншого, пояснили, що категорія земель Труханового острову їм не відома та чи було рішення КМДА про віднесення земель Труханового острову до якоїсь категорії земель. Межових знаків на території острову не було. У кафе ОСОБА_1 продавались безалкогольні напої та корисна їжа;
- свідків ОСОБА_11, дружини обвинуваченого, та ОСОБА_12, її батька, які дали показання щодо ідеї проекту і ствердили, що мети прибутку від діяльності кафе не було.
Також суд першої інстанції дослідив надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту письмові докази, які містяться в матеріалах провадження і яким цей суд надав відповідну оцінку.
Зокрема, місцевий суд не взяв до уваги як доказ провини ОСОБА_1 протокол огляду місця події від 15 грудня 2017 року, акт-вимогу КП "Плесо" від 3 листопада 2017 року № 03/0-1 щодо усунення виявлених порушень про надання дозвільної документації на встановлення дерев`яних будиночків на деревах на пляжі "Центральний" о. Труханів у м. Києві. Своє рішення в цій частині суд першої інстанції мотивував тим, що відповідно до розпорядження КМДА від 31 травня 2017 року № 640 "Про проведення фестивалів літнього оздоровчого відпочинку сезону 2017 року в м. Києві" та договору зі співорганізатором фестивалю літнього оздоровчого відпочинку сезону 2017 року в м. Києві від 5 вересня 2017 року, укладеного між КП "Плесо" та ФОП " ОСОБА_2", офіційною датою закінчення проведення літнього фестивалю "Summer beach Fest 2017" є 30 вересня 2017 року, однак ці документи не містять конкретного строку саме для звільнення території проведення фестивалю від тимчасових конструкцій, що були розташовані на о. Труханів у рамках цього заходу.
Водночас суд першої інстанції послався на те, що згідно з актом обстеження земельної ділянки за адресою: о. Труханів, м. Київ (обліковий код 66:438:0052), складеним Департаментом земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) за № 18-0065-04, станом на 18 січня 2018 року на обстежуваній земельній ділянці встановлено відсутність капітальної забудови та кафе на деревах "Скворечник".
Крім того, суд першої інстанції, оцінюючи на предмет належності, допустимості й достовірності акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 1 лютого 2018 року № 50-Дк/13/АП/09/01/-18 Головного управління Держгеокадастру у Київській області, встановив, що об`єктом цієї перевірки, була земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_3 без ідентифікації будь-якого номера, де було виявлено три дерев`яних настили, присипані піском, орієнтовною площею 181 кв. м, 56 кв. м, 14 кв. м, на момент огляду ділянка не використовувалася, не огороджена, інформація щодо неї в Державному земельному кадастрі відсутня, однак сторона обвинувачення інкримінувала ОСОБА_1 самовільне зайняття земельної ділянки саме на АДРЕСА_3, обліковий код 66:438:0052, площею 0,2448 га. З урахуванням вищенаведеного суд першої інстанції дійшов висновку про неналежність цього доказу у кримінальному провадженні.
Суд першої інстанції визнав неналежними (що не підтверджують подію кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення) такі докази:
- протокол огляду документів від 13 грудня 2017 року з додатками, відповідно до якого на комп`ютері за допомогою веббраузера "Google Chrome" був оглянутий вебсайт соціальної мережі "Фейсбук" з інформацією про кафе "Скворечник" та протокол огляду відео від 13 грудня 2017 року, відповідно до якого, на комп`ютері за допомогою веббраузера "Google Chrome" було оглянуто відеозапис тривалістю 1 хв 31 сек на каналі "YouTube", яке було опубліковане 29 листопада 2017 року та присвячене проекту "Скворечник - Кафе на деревьях", оскільки ці докази не доводять жодної з обставин інкримінованого кримінального правопорушення;
- договір про спільне використання технологічних водопровідних мереж № 662/В, укладений 6 червня 2016 року між КП "Плесо" та ОСОБА_1, оскільки взагалі не стосується події 2017 року;
- лист Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 23 серпня 2017 року № 064-8895 у якому не зазначено часу виявляння на пляжі "Центральний" о. Труханів у м. Києві тимчасової споруди та винесення припису власнику зазначених споруд про надання дозвільної документації або демонтування споруд у разі відсутності такої;
- лист Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 31 липня 2017 року № 050/08-6132 щодо пайової участі;
- лист ГУ ДФС у м. Києві від 11 грудня 2017 року № 21261/9/26-15-13-05-16;