ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 520/589/20
адміністративне провадження № К/9901/15554/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
за участю:
секретаря судового засідання - Кисличенко О.В.,
представника Офісу Генерального прокурора - Плясун Г.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 520/589/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року, ухвалене суддею Бабаєвим А.І.
та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 24 березня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Макаренко Я.М., суддів: Мінаєвої О.М., Кононенко З.О.,
УСТАНОВИВ:
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Другої кадрової комісії (далі - відповідач 2), в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ від 21 грудня 2019 року № 2089 ц про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;
1.2. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 (далі - Кадрова комісія) від 06 грудня 2019 року № 15 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації;
1.3. поновити позивача на посаді, з якої його було звільнено (або на рівнозначну посаду в Офісі Генерального прокурора) та в органах прокуратури;
1.4. стягнути з Офісу генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року по день винесення судом рішення про поновлення;
1.5. на підставі статті 237-1 КЗпП України стягнути з відповідача моральну шкоду у розмірі 100 тис грн.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що рішення кадрової комісії та наказ про звільнення на думку позивача, є протиправними та підлягають скасуванню. Позивач зазначає, що напередодні співбесіди комісією надіслано запитальник щодо надання інформації з приводу придбання майна сестрою прокурора, відповідь на який позивач направив на електронну адресу комісії разом із підтверджуючими документами. Водночас, як стверджує позивач, такі пояснення не були враховані комісією під час оцінки його на відповідність вимогам доброчесності. Позивач наголошує, що висновки комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної етики в частині поведінки близьких родичів прокурора (тестя ОСОБА_2 ) спростовуються рішенням Дзержинського районного суду міста Харкова, яким зобов`язано керівництво сайту "МИРОТВОРЕЦ" видалити неправдиву інформацію у відношенні ОСОБА_2 з сайту https://myrotvorets.center.
2.1. З огляду на наведене, позивач уважає, що рішення Кадрової комісії стосовно невідповідності його вимогам професійної етики та доброчесності є необґрунтованим та протиправним.
2.2. Щодо протиправності оскаржуваного наказу позивач указує, що підстави для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як-то ліквідація/реорганізація Генеральної прокуратури, як і скорочення кількості прокурорів органу прокуратури у якому позивач обіймав посаду, не настали. Також позивач наполягає, що у спірних правовідносинах підлягають застосуванню приписи статей 42, 49-2 КЗпП України.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. З 08 квітня 2013 року позивач проходив службу в органах прокуратури України.
4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
6. У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
7. За наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією відносно позивача прийнято рішення від 06 грудня 2019 року №15 про неуспішне проходження атестації.
8. У вказаному рішенні зазначено, що під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професі йної компетентності, професійної етики та доброчесності.
8.1. Щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної етики в рішенні Кадрової комісії зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики в частині поведінки близьких родичів прокурора, що свідчить про їх причетність до представників так званих ДНР/ЛНР або їх пособників. Так, за даними державних органів, 08 жовтня 2019 року ОСОБА_2 (тесть позивача) завдав тілесні ушкодження працівнику Служби безпеки України при зупинці автобусу на блокпосту №6 (м. Сватове). На даний час в мережевих ресурсах міститься ряд публікацій, в яких ОСОБА_2 зазначається як майор безпеки "ЛНР".
8.2. Щодо підстав невідповідності прокурора вимогам доброчесності в рішенні кадрової комісії зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо приховування майна від декларування. Так, сестра ОСОБА_1, ОСОБА_4, у 2016 ропі придбала автомобіль HYUNDAI SONATA 2008 року випуску (ринкова ціна - понад 170000 грн). Маючи ще один автомобіль, HYUNDAI, І10, вона передала HYUNDAI SONATA в користування позивача. Згідно з даними державних органів, задекларований дохід за вказаний час не дозволяв ОСОБА_4 здійснити цю покупку.
9. Наказом Генерального прокурора України № 2089 ц від 21 грудня 2019 року позивача звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру", з 24 грудня 2019 року. В якості підстави для винесення вказаного наказу зазначено рішення Кадрової комісії.
10. Позивач, уважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду із цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
11. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 24 березня 2021 року, позов задоволено частково. Визнані протиправними та скасовані рішення Кадрової комісії від 06 грудня 2019 року №15 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації та наказ від 21 грудня 2019 року № 2089 ц про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді, з якої його було звільнено. Стягнуто з Офісу генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 25 грудня 2019 року по 01 жовтня 2020 року у сумі 291762 грн 05 коп з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. Звернуто рішення до негайного виконання в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
12. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що прийняття оспорюваного рішення відбувалося без посилання на підтверджуючі установлені комісією обставини докази, а голосування членів комісії відбулося виключно на підставі внутрішнього переконання за наслідками співбесіди та опрацювання інформації, відомості про яку відсутні.
12.1. Суди дійшли висновку, що висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної етики не можна вважати обґрунтованими та доведеними. Зокрема висновки комісії в частині поведінки близьких родичів прокурора (тестя ОСОБА_2 ), яка свідчить про їх причетність до представників так званих ДНР/ЛНР або їх пособників, на думку судів, спростовуються долученою до матеріалів справи копію заочного рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 20 листопада 2018 року у справі № 638/4856/17, яке набрало законної сили. Із змісту цього рішення судами установлено, що Дзержинський районний суд міста Харкова цим рішенням зобов`язав керівництво сайту "МИРОТВОРЕЦ" видалити неправдиву інформацію у відношенні ОСОБА_2 з сайту https://myrotvorets.center.
12.2. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що в матеріалах справи відсутнє рішення суду щодо притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні №12019050690000957 від 08 жовтня 2019 року за вчинення злочину, передбаченого частиною другою статті 345 КК України.
12.3. Щодо зазначення в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії стосовно невідповідності витрат і набутого майна сестрою позивача, а саме придбання автомобілів Hyundai І10 у 2015 році (2014 року випуску), Hyundai Sonata (2008 року випуску) та Nissan X-Trail (2018 року випуску), то апеляційний суд указав, що сестра позивача на цей час не є членом його сім`ї, та не зазначається ним у відповідних деклараціях, а тому відповідно відсутні підстави вважати обґрунтованими сумніви щодо відповідності критерію доброчесності позивача у частині невідповідності витрат та набутого майна його сестрою. Судами також ураховано подані позивачем пояснення щодо обставин придбання вказаних автомобілей його сестрою.
12.4. Суд першої інстанції зауважив що, відповідачем в порушення приписів частини 2 статті 77 КАС України, не надано до суду матеріалів атестації, на підставі яких комісія прийняла оскаржуване рішення, посилаючись на їх знищення.
12.5. Відтак суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації є необґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
12.6. Дійшовши висновку про протиправність рішення Кадрової комісії, суди попередніх інстанцій зазначили, що наказ про звільнення позивача, який прийнято на його підставі, також підлягає скасуванню.
12.7. Відмовляючи в частині задоволенні позову про поновлення позивача на рівнозначну посаду в Офісі Генерального прокурора, суди виходили з того, що належним відновленням порушених прав позивача є відновлення становища, яке існувало до такого порушення права, а відтак позивач підлягає поновленню на посаді з якої його звільнено.
12.8. Вирішуючи питання стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції, з висновком якого апеляційний суд, вирішив, що сума, яка підлягає стягненню за період з 25 грудня 2019 року по 01 жовтня 2020 року становить 291762,05 грн (1527,55 грн (середньоденний заробіток позивача) х 191 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
12.9. Поряд із цим суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що позовна вимога в частині стягнення на підставі статті 237-1 КЗпП України з відповідача моральної шкоди у розмірі 100 тис грн не підлягає задоволенню з огляду на те, що позивачем не було доведено причинно-наслідкового зв`язку з предметом позову, у відповідній частині вимог, що розглядається судом.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
13. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду (далі - Суд) 29 квітня 2021 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 24 березня 2021 року у справі 520/589/20, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову у цій справі відмовити повністю.
13.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
13.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на те, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а.
13.3. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221) та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації та відповідно щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, як визначеної цим законом підстави для звільнення прокурорів.
13.4. Скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про протиправність рішення Кадрової комісії з підстав відсутності мотивів, з яких комісія дійшла відповідних висновків, а критерій "доброчесності" є оціночним поняттям, які, на його думку, позивачем не дотримано. Скаржник указує, що спірне рішення кадрової комісії приймалося колегіально за внутрішнім переконанням членів Другої кадрової комісії з дотриманням процедури, визначеної Порядком № 221.
13.5. Скаржник звертає увагу на вимоги пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), згідно яких прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури. Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має сурово дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-я сих проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).
13.6. Водночас, як наголошує скаржник, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності.
13.7. Скаржник стверджує, що судами попередніх інстанцій залишено поза увагою, що оцінка Критеріїв професійної етики та доброчесності покладається саме на членів кадрових комісій з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають зазначеним вимогам, що і є їх дискреційними повноваженнями.
14. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 червня 2021 року відкрито касаційне провадження № К/9901/15554/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
14.1. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 21 жовтня 2021 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.
15. У судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги касаційної скарги та просив їх задовольнити.
Позиція інших учасників справи
16. Позивачем до Суду 30 червня 2021 року подано відзив на касаційну скаргу, у якій останній просить відмовити у її задоволенні.
16.1. Позивач зазначає, що суди першої та другої інстанції дослідивши об`єктивність та обґрунтованість звільнення позивача з займаної посади та органів прокуратури на підставі рішення атестаційної комісії (адміністративного органу), цілком правильно і прийшов до висновку щодо його не законності.
16.2. Від позивача 25 жовтня 2022 року до суду касаційної інстанції надійшло клопотання про розгляд справи без його участі за наявними у справі матеріалами, де просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
17. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
18. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
19. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
20. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
21. Спірні правовідносини у цій справі склалися з приводу (не)правомірності звільнення позивачки з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ) із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII).
22. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судоми попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, зазначає, що на час розгляду справи вже було сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі № 420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.
23. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.
24. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.
25. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
26. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
27. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
28. Відповідно до пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
29. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
30. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
31. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
32. Отже, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у цьому випадку є рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
33. Такий висновок відповідає усталеній та послідовній практиці Верховного Суду у цій категорії спорів щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.
34. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
35. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.
36. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
37. Водночас дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.
38. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
39. Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.
40. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".
41. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
42. Закон № 113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.
43. Згідно позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 29 червня 2022 року у справі № 400/2094/20, від 11 липня 2022 року у справі № 420/4494/20, від 12 липня 2022 року у справі № 440/2694/20, від 14 липня 2022 року № 540/179/21, від 28 липня 2022 року у справі № 580/1902/21, з 25 вересня 2019 року саме Закон № 113-IX, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.
44. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.
45. З огляду на наведені обставини відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.
46. З моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестацій, у керівника прокуратури виникає обов`язок, звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
47. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
48. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо незгоди із оскаржуваними судовими рішеннями в частині визнання необґрунтованим та немотивованим рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, в основу яких скаржник покладає посилання на дискреційність повноважень кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах їх компетенції, колегія суддів виходить з такого.
49. У постанові від 12 травня 2022 року у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом № 113-ІХ для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист.
50. Слід зазначити, що Верховний Суд неодноразово надавав оцінку вказаним доводам та висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). Зокрема, у постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа № 2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення на наслідками цієї процедури відповідних рішень.