ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 440/4268/20
адміністративне провадження № К/9901/19128/21, № К/9901/16630/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
за участю:
секретаря судового засідання - Кисличенко О.В.,
представника Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури - Бублієва Д.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 440/4268/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Полтавської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційними скаргами Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року та додаткове рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року, ухвалені суддею Клочко К.І.
та постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2021 року, ухвалені колегією суддів у складі головуючого судді Любчич Л.В., суддів: Спаскіна О.А., П`янової Я.В.,
УСТАНОВИВ:
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора України (далі - відповідач 1), Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач 2, Кадрова комісія), Прокуратури Полтавської області (далі - відповідач 3), де, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 01 вересня 2020 року, просив:
1.2. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії від 10 липня 2020 року № 2 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами проходження (складання) етапу атестації - співбесіди;
1.3. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Полтавської області від 18 серпня 2020 року № 589к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області;
1.4. поновити ОСОБА_1 на посаді, з якої його було звільнено з 20 серпня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;
1.5. стягнути з Прокуратури Полтавської області на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 20 серпня 2020 року і до моменту винесення рішення по справі.
2. В обгрунтування позовних вимог позивач посилається на незаконність його звільнення, яке, на його думку, полягає у тому, що оскаржуваний наказ містить посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ). При цьому, як зауважує позивач, жодна з передбачених згаданою нормою подій (як реорганізація, ліквідація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не настала. Позивач заперечує можливість застосування у випадку його звільнення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ), оскільки застосування норми, викладеної у вказаному пункті, було б можливим. на його думку, тільки за умови настання події, що передбачена в пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ.
2.2. Таким чином, позивач переконує, що його звільнення відбулося з порушенням Конституції України, Закону № 1697-VІІ, Кодексу Законів про працю України (статей 40, 42, 42-1,49-2) та не мало належних підстав, оскільки фактично звільнення відбулося з ініціативи роботодавця без дотримання будь-яких гарантій трудових прав працівника.
2.1. Позивач також зазначає про процедурні порушення проведення атестації, а саме робота кадрових комісій відбувалася поза межами правового поля та не у відповідності пункту 11 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-IX, а тому їх рішення є протиправними та не могли нести жодних правових наслідків для позивача.
2.3. Окрім того, із посиланням на позицію Верховного Суду у справі № 800/513/17, позивач стверджує, що комісія здійснювала свою діяльність та приймала оскаржуване рішення за відсутності на те належних. наданих законом повноважень в частині перевірки дотримання останнім вимог антикорупційного законодавства, повноти та достовірності зазначення відомотей у декларації.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Позивач працював в органах прокуратури України у періоди з 26 серпня 2010 року по 20 серпня 2020 року на різних посадах, остання займана посада - прокурор відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області.
4. У зв`язку з набранням 25 вересня 2019 року чинності Законом № 113-ІХ, яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до обласної прокуратури позивачем 04 жовтня 2020 року на виконання вимог пункту 10 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" вказаного Закону подано Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. Позивачем було успішно пройдено два етапи атестації та отримано 74 бали за іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та 100 балів за іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, внаслідок чого рішенням Кадрової комісії від 02 березня 2020 року його було допущено до етапу співбесіди.
6. За наслідками співбесіди позивача визнано таким, що не у повній мірі відповідає критеріям доброчесності та професійної етики, на підставі чого прийнято рішення Кадрової комісії від 10 липня 2020 року № 2 про неуспішне проходження ним атестації.
7. Із змісту вказаного рішення комісії слідує, що такі висновки ґрунтувалися на такому:
7.1. проаналізувавши відомості з Єдиного державного реєстру судових рішень, Кадрова комісія установила факт складення відносно ОСОБА_1 протоколу про вчинення адміністративного правопорушення - керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння. Дослідивши зміст постанови Октябрського районного суду м. Полтави в адміністративній справі № 554/6297/19 від 17 липня 2019 року про закриття справи щодо ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП Кадрова комісія дійшла висновку, що суд закрив провадження виключно з формальних підстав (неправильне зазначення номеру нагрудної камери патрульного поліцейського, відсутність у матеріалах справи направлення поліцейським ОСОБА_1 на медичний огляд тощо). Пояснення позивача з цього приводу комісією не були враховано, як неправдоподібні. Водночас комісією враховано, що ОСОБА_1 не вжив заходів щодо спростування цієї інформації шляхом заявлення позову про захист його честі та гідності;
7.2. згідно декларацій ОСОБА_1 за 2017 - 2019 роки автомобіль HONDA ACORD у його користуванні не перебував, проте саме за керування цим транспортним засобом щодо нього було складено протокол;
7.3. у Кадрової комісії виник обґрунтований сумнів придбання 10 травня 2019 року дружиною прокурора автомобіля SUBARU OUTBACK 2006 року випуску за 45 000 грн. Оскільки згідно відомостей з відкритих джерел станом на момент проведення співбесіди мінімальна вартість такого автомобіля складає 173 тис грн, а середня ринкова 255 тис грн. На підставі цього факту Кадрова комісія дійшла висновку про декларування ОСОБА_1 невідповідних відомостей про майновий стан прокурора.
8. Наказом прокурора Полтавської області від 18 серпня 2020 року № 589к з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", позивача звільнено з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20 серпня 2020 року.
9. Позивач, уважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду із цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
10. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року, залишеним постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2021 року без змін, позовні вимоги в цій справі задоволено частково. Визнані протиправними та скасовані рішення Кадрової комісії № 2 від 10 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ прокурора Полтавської області від 18 серпня 2020 року №589к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади. Поновлено ОСОБА_1 на посаді, з якої його було звільнено, з 21 серпня 2020 року. Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 серпня 2020 року по 03 грудня 2020 року в розмірі 67 639,61 грн. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
10.1. Задовольняючи позовні вимоги, суди дійшли висновку, що зміст оскаржуваного рішення Кадрової комісії містить виключно висновок про наявність у Комісії "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача вимогам доброчесності без посилання на належні та допустимі докази на підтвердження цих сумнівів.
10.2. Суди зазначили, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не містить посилань на будь-які рішення або повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні позивача. Відтак, висновки Кадрової комісії щодо недекларування позивачем автомобіля HONDA ACORD, та декларування ним автомобіля дружини SUBARU OUTBACK 2006 за заниженою вартістю є припущеннями, що не підтверджені належними доказами.
10.3. Щодо складення відносно позивача протоколу про вчинення адміністративного правопорушення - керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, то судами враховано, що зі змісту постанови Октябрського районного суду м. Полтави в адміністративній справі № 554/6297/19 від 17 липня 2019 року, яка набрала законної сили, слідує, що справу щодо ОСОБА_3 закрито на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП.
10.4. На думку судів відсутність в оскаржуваному рішенні комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатніми підставами для визнання його протиправним та скасування.
10.5. Надаючи оцінку правомірності оскаржуваного наказу суди попередніх інстанцій, урахувавши правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, зазначили, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Так, відсутність юридичного факту реорганізації чи ліквідації, а також скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому працював позивач, на думку суду, унеможливлює звільнення його на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.
10.6. Вирішуючи питання про поновлення позивача на посаді, суди не погодилися із доводами позивача, що його має бути поновлено на роботі з 20 серпня 2020 року, оскільки наказом прокурора Полтавської області від 18 серпня 2020 року № 589к його було звільнено цією датою, а, враховуючи, що день звільнення вважається останнім днем роботи, позивач підлягає поновленню на посаді саме з 21 серпня 2020 року.
10.7. Також суди вважали передчасною позовну вимогу про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури.
11. Додатковим рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2021 року, стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Полтавської обласної прокуратури на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 8000,00 грн (вісім тисяч гривень).
11.1. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, зазначив, що заявлений позивачем до стягнення розмір витрат на правничу допомогу в розмірі 12000,00 грн є очевидно завищеним.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
12. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду (далі - Суд) 07 травня 2021 року надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2021 року в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у цій справі, скасувати додаткове рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11 грудня та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2021 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні вимоги про стягнення витрат на професійну правничу допомогу.
12.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
12.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пунктів 9, 11, 17 розділу ІІ "Прикінцевих та перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19 вересня 2019 року; пункту 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221).
12.3. Скаржник зазначає, що рішення комісії стосовно позивача є обґрунтованим, мотивованим та прийняти у відповідності до вимог Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233).
12.4. При цьому, звертає увагу Суду, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Таким чином, висновки судів про недостатню вмотивованість цього рішення, на переконання скаржника, не відповідають вимогам законодавства.
12.5. Як наголошує скаржник, згідно з вимогами статті 19 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
12.6. Також відповідач у справі вказує, що одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.
12.7. Зазначає, що комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому. Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
12.8. Посилається, що Верховним Судом у постанові від 01 серпня 2018 року у справі № 826/26007/15 викладено правовий висновок з аналогічних правовідносин, де зазначено, що повноваження кадрових комісій є дискреційним та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації.
12.9. Скаржник звертає увагу, що процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими місіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати.
12.10. Щодо правомірності прийняття відповідачем оскаржуваного наказу, то як зазначає скаржник, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури и завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
13. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29 червня 2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/16630/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
14. Від Полтавської обласної прокуратури до Верховного Суду 24 травня 2021 року надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2021 року в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у цій справі, скасувати додаткове рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11 грудня та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2021 року в частині задоволення вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні вимоги про стягнення витрат на професійну правничу допомогу.
14.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
14.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пунктів 10, 19 розділу ІІ "Прикінцевих та перехідних положень" Закону № 113-ІХ; пункту 9 розділу І Порядку № 221.
14.3. В цілому доводи цієї касаційної скарги є аналогічними доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
14.4. Аргументуючи правомірність оскаржуваного наказу скаржник зазначає, що чітко визначеним юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Отже, як зазначає скаржник, прокурором Полтавської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації правомірно видано спірний наказ про звільнення позивачки з посади.
14.5. Скаржник також зазначає, що постановляючи додаткове рішення від 11 грудня 2020 року, суд першої інстанції не застосував визначений частиною третьою статті 139 КАС України принцип пропорційності, а лише надав оцінку обґрунтованості кожної суми, включеної до розрахунку.
14.6. Посилається на те, що попри надані письмові заперечення та зазначення про відсутність підстав для для стягнення витрат на правову допомогу у зв`язку із ненаданням належних доказів, суд не надав зазначеним запереченням будь - якої оцінки. При цьому, задовольнивши позовні вимоги частково, суд поклав витрати лише на Полтавську обласну прокуратуру.
15. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25 серпня 2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/19128/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
16. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 21 жовтня 2022 року за касаційними скаргами № К/9901/19128/21 та № К/9901/16630/21 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.
17. У судовому засіданні представник скаржників вимоги касаційних скарг підтримав та просив їх задовольнити.
Позиція інших учасників справи
18. Від позивача, в інтересах якого діє Наконечна О.М., до Суду 29 листопада 2021 року надійшли відзиви на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури, де просить касаційні скарги залишити без задоволення, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року, додаткове рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року, постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 29.03.2021 року - залишити без змін.
18.1. За аргументами відзивів рішення судів попередніх інстанцій у цій справі є обґрунтованими та законними.
18.2. 31 жовтня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшло клопотання позивача, в інтересах якого діє Наконечна О.М., де просить розгляд справи проводи без його участі та участі його представника за наявними у справі матеріалами.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
19. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
20. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
21. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
22. Касаційне провадження за касаційним скаргами Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури відкрито з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
23. Спірні правовідносини у цій справі склалися з приводу (не)правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ) із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII).
24. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судоми попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, зазначає, що на час розгляду справи вже було сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі № 420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.
25. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.
26. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.
27. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
28. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
29. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
30. Відповідно до пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
31. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
32. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
33. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
34. Отже, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у цьому випадку є рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
35. Такий висновок відповідає усталеній та послідовній практиці Верховного Суду у цій категорії спорів щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.
36. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
37. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.
38. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
39. Водночас дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.
40. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
41. Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.
42. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".
43. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
44. Закон № 113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.
45. Згідно позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 29 червня 2022 року у справі № 400/2094/20, від 11 липня 2022 року у справі № 420/4494/20, від 12 липня 2022 року у справі № 440/2694/20, від 14 липня 2022 року № 540/179/21, від 28 липня 2022 року у справі № 580/1902/21, з 25 вересня 2019 року саме Закон № 113-IX, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.