ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 540/1437/21
адміністративне провадження № К/9901/47470/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,
при секретарі судового засідання Трубецької М. В.,
за участю:
представника відповідача - 2 Петрика В.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1, в інтересах якого діє адвокат Хараїм Ольга Валеріївна, на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року (судді: Пекний А.С.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2021 року (судді: Крусян А.В.,Градовський Ю.М., Яковлєв О.В.) у справі № 540/1437/21 за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 12 січня 2021 року № 27 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", наказу від 12 березня 2021 року № 115-к про звільнення його з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про Прокуратуру" з 12 березня 2021 року; поновлення його на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області з 13 березня 2021 року; стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 13 березня 2021 року по день винесення судового рішення.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що його відповідність здійснювати повноваження прокурора підтверджена І та ІІ етапами атестації, тому питання його невідповідності критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на певних недоліках виконання ним практичного завдання, оскільки попередні етапи він пройшов успішно. Більше того, у рішенні кадрової комісії не зазначено конкретно, на які саме питання позивач відповідав не правильно та які саме завдання ним було вирішено із неправильним застосуванням норм процесуального законодавства, тобто викладені загальні і неконкретизовані фрази, які стандартно зазначалися комісією у якості додаткових обґрунтувань при прийнятті рішень про неуспішне проходження атестації на етапі співбесіди.
Стосовно висновків п`ятої кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності він вказує, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції, але у матеріалах атестації позивача висновки про порушення ним вимог щодо декларування відсутні і комісія за їх отриманням не зверталась. Крім того, комісією не надсилались на адресу позивача пропозиції надати письмові пояснення щодо користування ним транспортним засобом, який належить його батькам та джерела коштів на придбання автомобіля. Позивачем самостійно зібрані документальні підтвердження щодо джерел походження коштів у батьків та надані комісії разом із поясненнями, однак вони безпідставно не були враховані комісією, яка унаслідок цього зробила помилковий висновок про те, що він не відповідає вимогам доброчесності прокурора.
Позивач зазначає, що враховуючи, що батьки позивача не є членами сім`ї прокурора, не проживають з ним та не ведуть спільного побуту та не являються суб`єктами декларування, ОСОБА_1 не має обов`язку та навіть права збирати інформацію щодо заощаджень останніх і грошових активів, доходів, їх повноти та правильності оподаткування, проведених видатків, придбання вартісного майна, у зв`язку з чим витребування, дослідження комісією такої інформації не відповідає критеріям чіткості та передбачуваності, принципу правової визначеності, а отже не відповідає принципу законності. Враховуючи наведене, висновки комісії щодо сумнівів у можливості придбання батьками позивача автомобіля за таку вартість є не законними та не обґрунтованими.
На переконання позивача, відсутність у рішенні кадрової комісії мотивів, з яких вона дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. Так як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є протиправним, то і прийнятий на підставі цього рішення наказ керівника Херсонської обласної прокуратури № 115к від 12с березня 2021 року про звільнення підлягає скасуванню. Вказує на безпідставність звільнення відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" оскільки процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи, скорочення посад в управлінні, в якому працював позивач, у березні 2021 року не відбулося, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування вказаних положень Закону України "Про прокуратуру".
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2021 року у задоволенні прозову відмовлено.
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскаржуване рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за формою та змістом відповідає додатку 1 до Порядку №221, містить усі ключові елементи, які забезпечують позивачу можливість бути обізнаним про підстави його прийняття та прийнято воно за участю позивача.
Суди попередніх інстанцій зазначили, що однією з двох підстав для прийняття рішення саме про неуспішне проходження атестації стала негативна оцінка кадровою комісією рівня професійної компетентності позивача, у тому числі з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Відповідачем надано до суду завдання та правильні відповіді на поставлені у завданні запитання. /т.1 а.с.208-210/.
Однак, надані позивачем відповіді не відповідають тим варіантам відповідей на завдання № 11, які визначені відповідачем як правильні.
Тому суди дійшли висновку, що оцінка рівня володіння прокурором теоретичними знаннями, практичними уміннями та навичками, яка надається кадровою комісією в ході співбесіди та за результатами виконання практичного завдання, є дискреційним повноваженням і виключною компетенцією кадрової комісії, які здійснюються самостійно членами комісії за своїм внутрішнім переконанням.
На переконання судів попередніх інстанцій, жоден інший суб`єкт чи орган, в тому числі і суд, не може здійснювати втручання у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції кадрової комісії щодо оцінювання рівня володіння прокурором теоретичними знаннями, практичними уміннями та навичками. Суд не вправі замість комісії повторно перевіряти і переоцінювати якість, правильність та вичерпність виконання прокурором практичного завдання або рівня його знань та практичних навичок.
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що позивачем не доведено суду протиправності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, з урахуванням того, що позивач неправильно виконав практичне завдання, метою якого є встановлення рівня володіння практичними уміннями та навичками, а також не пройшов співбесіду.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2021 року і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Касаційна скарга позивача подана на підставі пунктів 1, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що під час розгляду даної справи судами попередніх інстанцій не було враховано правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року № 120/3458/20-а від 07 жовтня 2021 року № 640/449/20, від 27 жовтня 2021 року № 340/3563/20 від 18 листопада 2021 року № 520/11394/20, від 30 листопада 2021 року № 640/26135/19 від 28 жовтня 2021 року.
Зазначає, що судами попередніх інстанцій не надано оцінку фактичним обставинам справи, які не вірно оцінені кадрової комісією та лягли в основу неправомірного рішення про неуспішне проходження атестації.
Позиція інших учасників справи
Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якій просив відхилити касаційну скаргу, залишити без змін рішення суддів попередніх інстанцій.
У судове засідання позивач та його представник не з`явилися, просили розгляд справи здійснювати без їх участі.
Представник відповідача у судовому засіданні просив відхилити касаційну скаргу, залишити без змін рішення суддів попередніх інстанцій.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12 січня 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Білак М.В., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1, в інтересах якого діє адвокат Хараїм Ольга Валеріївна, на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду від 2022 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивач працював в органах прокуратури Херсонської області з 22 лютого 2006 року, у тому числі з 15 грудня 2015 року на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області.
Позивачем 07 жовтня 2019 року подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Рішенням п`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 27 від 12 січня 2021 року зроблено висновок про те, що позивач не пройшов успішно атестацію.
У спірному рішенні зазначено, що результати практичного завдання, виконаного прокурором, дають підстави стверджувати про недостатній рівень знань кримінально-процесуального законодавства, практичних умінь та навичок прокурора. Зокрема, на кожне з трьох запитань практичного завдання, прокурором надано невірні відповіді, які не узгоджуються з нормами чинного законодавства, що в свою чергу свідчить про низький рівень професійної компетентності прокурора;
- в ході проведення співбесіди прокурор показав низький рівень володіння теоретичними знаннями (зокрема незнання основних засад судочинства України, завдань кримінального провадження, гарантій незалежності прокурорів, вимог позаслужбової поведінки прокурора тощо), що свідчить про низький рівень професійної компетентності прокурора;
- прокурор зазначив у декларації та підтвердив особисто в ході співбесіди факт перебування у його користуванні транспортного засобу марки Volkswagen моделі Passat, 2018р. випуску (надалі - транспортний засіб). Згідно наданого прокурором для огляду комісії договору купівлі-продажу транспортний засіб набутий у власність матір`ю прокурора новим (таким, що не був раніше в користуванні) за 930000грн. Водночас, згідно наданих прокурором пояснень в ході співбесіди транспортний засіб набутий за кошти батьків прокурора, серед яких матір позивача, яка працює вчителем у школі та його батько, який є директором школи. В ході співбесіди 12 січня 2021 року прокурором в якості джерел походження коштів на купівлю транспортного засобу надано наступні документи: виписки про рух грошових коштів за період з 01 січня 2010 року до 05 січня 2021 року матері прокурора (два рахунки), та батька прокурора - (два рахунки), договір купівлі-продажу транспортного засобу від 25 липня 2018 року № 6541/2018/1038402, а також податкову декларацію платника єдиного податку третьої групи ФГ "ОВЕН" за 2018 рік, учасником якого є матір прокурора. Інших належних доказів отримання будь-якого доходу батьками прокурора надано не було. За наслідками дослідження наданих прокурором документів було встановлено, що доходи батьків прокурора протягом періоду за який надано підтверджуючі документи (з дня відкриття відповідних рахунків в банківській установі до дня набуття транспортного засобу у власність) не дають можливості батькам прокурора здійснити видатки в розмірі фактичної вартості транспортного засобу.
Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури № 115к від 12 березня 2021 року позивача звільнено з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 12 березня 2021 року; підставою для прийняття наказу указано рішення п`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 27 від 12 січня 2021 року.
Позивач, вважаючи його звільнення незаконним, звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів до суду.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з пунктом 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.