ОКРЕМА ДУМКА
судді Великої Палати Верховного Суду Ситнік О. М.
на постанову Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2022 року у справі № 9901/261/21 (провадження № 11-89заі22)
у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20 липня 2022 року (судді Жук А. В., Данилевич Н. А., Загороднюк А. Г., Калашнікова О. В., Мельник-Томенко Ж. М.)
У липні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду як суду першої інстанції з адміністративним позовом до ВРП, у якому просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення відповідача від 08 червня 2021 року № 1264/0/15-21 «Про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про зміну підстави звільнення з посади судді»;
- зобов`язати ВРП вирішити питання про зміну підстави звільнення з посади судді ОСОБА_1 , зокрема змінити підставу звільнення «за власним бажанням» на «у відставку».
На обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначив, що на час його призначення на посаду судді Конституційного Суду України (17 вересня 2013 року) він перебував у статусі судді Апеляційного суду Полтавської області, а тому в силу чинного на той час законодавства був вимушений припинити статус судді суду загальної юрисдикції. Системний аналіз частини п`ятої статті 126 Конституції України (у редакції, чинній на час призначення позивача на посаду судді Конституційного Суду України) та пункту 1 частини першої статті 139 Закону України від 07 липня 2010 року № 2453-VI«Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 2453-VI, який був чинним на час призначення на посаду судді Конституційного Суду України) дозволяє зробити висновок про те, що єдиним та безальтернативним способом для позивача припинити статус судді Апеляційного суду Полтавської області було лише подання заяви про звільнення за власним бажанням. Отже, висновок ВРП в оскаржуваному рішенні щодо реалізації позивачем права вибору підстави звільнення відповідно до вимог пункту 9 частини п`ятої статті 126 Конституції України у редакції, чинній на час ухвалення Вищою радою юстиції (далі - ВРЮ) рішення від 24 вересня 2013 року № 977/0/15-13, не відповідає дійсності, оскільки чинне на той час законодавство не надавало позивачу права вибору, а містило єдиний безальтернативний спосіб уникнення сумісництва посад судді - звільнення за власним бажанням навіть за відсутності такого бажання.
ОСОБА_1 указав, що 13 липня 2017 року був прийнятий новий Закон України № 2136-VIII «Про Конституційний Суд України» (далі - Закон № 2136-VIII), статтею 18 якого передбачається, що статус судді Конституційного Суду України визначають Конституція України та цей Закон. Отже, на суддів Конституційного Суду України вимоги Закону України «Про судоустрій і статус суддів» вже не розповсюджуються, а відтак відставка судді вже не припинятиметься у зв`язку з призначенням його на посаду судді Конституційного Суду України. Тому позивач як колишній суддя суду загальної юрисдикції, звернувшись до ВРП з відповідною заявою, виявив намір скористатися своїм правом на відставку та відповідно до чинного законодавства зберегти за собою звання судді та гарантії недоторканності, встановлені для суддів, які обіймають посаду, аналогічну тій, яку обіймав позивач (голова Апеляційного суду Полтавської області).
ОСОБА_1 зазначив, що право судді на відставку є непорушним і не може бути втраченим, оскільки це право забезпечує основоположний принцип функціонування судової влади - незалежність судді. Основний критерій для реалізації права судді на відставку - стаж роботи, який у позивача станом на 17 вересня 2013 року (дата призначення на посаду судді Конституційного Суду України) становив 27 років 1 місяць 24 дні (з урахуванням проходження строкової військової служби, половини строку навчання у вищому юридичному навчальному закладі за денною формою та роботи на посаді помічника прокурора). На думку позивача, внаслідок загальних формально нейтральних правових норм, а саме загальних вимог щодо несумісництва та припинення повноважень, для групи осіб - суддів Конституційного Суду України, які були призначені на посаду до 2017 року, у тому числі й позивача, виникло менш сприятливе становище у формі фактичної неможливості реалізації права на відставку за наявності необхідного стажу та, як наслідок, позбавлення можливості отримання гарантій та утримання як судді у відставці. Отже, оскаржуваним рішенням ВРП позбавила позивача права на відставку, допустивши прояв непрямої дискримінації з порушенням принципу справедливості, який міг бути відновлений ВРП як уособленням держави.
На переконання ОСОБА_1 , оскільки 30 вересня 2016 року набрали чинності закони України від 02 червня 2016 року № 1401-VІІІ «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» (далі - Закон № 1401-VІІІ) та № 1402-VІІІ «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VІІІ), а 05 січня 2017 року - Закон України від 21 грудня 2016 року № 1798-VIII «Про Вищу раду правосуддя» (далі - Закон № 1798-VIII), то до повноважень Верховної Ради України (далі - ВРУ) вже не належить розгляд заяв суддів про звільнення у відставку чи зміна підстав їх звільнення, а тому зазначені повноваження вже реалізовуються ВРП, яка й має вирішити питання щодо зміни підстави звільнення позивача з посади судді Апеляційного суду Полтавської області.
08 червня 2021 року рішенням ВРП № 1264/0/15-21 відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про зміну підстави звільнення з посади судді.
20 липня 2022 року рішенням Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в задоволенні позову про визнання протиправним та скасування зазначеного рішення ВРП відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду керувався таким:
- застосовані в цій справі правові норми свідчать про те, що звільнення судді з посади за загальними обставинами презюмує його волевиявлення як щодо самого звільнення, так і щодо підстави звільнення. Суб`єктивні права судді подати заяву у відставку та на звільнення з посади за власним бажанням не виключають одне одного, однак їх одночасна реалізація виключається. Вказана позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 04 лютого 2021 року у справі № 9901/168/20 (провадження № 11-318заі20);
- позивач не скористався правом на відставку, а фактично здійснив вибір на користь обрання на посаду судді Конституційного Суду України шляхом звільнення з посади судді суду загальної юрисдикції за власним бажанням для усунення вимог щодо несумісності, що вимагалось чинним на той час законодавством;
- право судді на відставку є конституційною гарантією, проте така гарантія реалізовується в результаті дотримання певного юридичного механізму, зокрема подання відповідної заяви про звільнення у відставку в разі наявності відповідного стажу;
- позивач у повній мірі міг зважити на настання вказаних юридичних наслідків обрання суддею Конституційного Суду України, що полягало у дотриманні певної процедури шляхом звільнення за власним бажанням;
- ОСОБА_1 не звертався до ВРЮ із заявою про внесення подання до ВРУ про звільнення з посади судді у відставку, не звертався з вимогами внесення змін до постанови ВРУ, якою його звільнено з посади судді, з метою зміни підстави звільнення, а постанова ВРУ про звільнення судді позивачем не оскаржувалась відповідно до встановленого законодавством порядку;
- проаналізувавши норми Конституції України, законів № 1402-VІІІ, № 1798-VIII, суд зробив висновок, що ВРП не наділена повноваженнями вносити зміни у постанови ВРУ з питань звільнення суддів, скасовувати їх, змінювати підстави звільнення з посади судді. До того ж ВРП не наділена повноваженнями скасовувати акти індивідуальної дії іншого на той час суб`єкта призначення / звільнення та відповідно вносити до них зміни тощо;
- виходячи з доводів позовної заяви позивач фактично просить застосувати норми чинного на час подання заяви про зміну підстави звільнення законодавства до правовідносин, які відбулись значно раніше, а саме в період, коли діяли норми законодавства в іншій редакції. Так, 30 вересня 2016 року Закон № 2453-VI втратив чинність, натомість з цієї дати набрали чинності закони № 1401-VIII і № 1402-VIII, якими встановлено новий порядок та підстави звільнення суддів з посад;
- питання наявності у позивача стажу, який дає право на відставку, на що посилається позивач, виходить за межі предмета доказування в цій справі, а тому суд не надавав правової оцінки таким доводам;
- доводи позивача про те, що ВРП позбавила його права на відставку, є передчасними, оскільки в спірних правовідносинах не ставиться питання про відмову у звільненні судді у відставку, а в майбутньому позивач не позбавлений скористатись таким правом, будучи на посаді судді Конституційного Суду України.
Не погодившись із таким рішенням, ОСОБА_1 подав до Великої Палати Верховного Суду апеляційну скаргу.
ОСОБА_1 зауважив, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, а саме проігнорував ту обставину, що позивач саме «не міг», а не «не скористався» своїм правом на відставку, хоч мав справедливі очікування на можливість реалізації свого права на відставку, маючи стаж роботи на посаді судді понад 20 років, тим більше після зміни неякісного закону, який позбавляв його такого права. Однак позивач був позбавлений права на відставку з допущенням при цьому прояву непрямої дискримінації та порушенням принципу справедливості, який міг бути відновлений ВРП та судом як уособленням держави.
На думку скаржника, суд помилково застосував до спірних правовідносин позицію, висловлену Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 04 лютого 2021 року у справі № 9901/168/20 (провадження № 11-318заі20), та зробив неправильний висновок про те, що у цьому випадку позивач не скористався правом відставки, а фактично здійснив вибір на користь обрання його на посаду судді Конституційного Суду України шляхом звільнення з посади судді суду загальної юрисдикції за власним бажанням для усунення вимог щодо несумісності, що вимагалось чинним на той час законодавством. ОСОБА_1 вважає, що підстави та висновки суду в цьому випадку не зовсім сумісні, оскільки у висновку, на який посилається суд першої інстанції, йдеться про вибір між підставами для звільнення, тоді як висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду стосується вибору між звільненням та обранням на посаду судді, що за своїм змістом не одне й те ж саме.
На переконання ОСОБА_1 , суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення зробив помилковий висновок про наявність у позивача права на відставку як судді органу конституційної юрисдикції. ОСОБА_1 зазначив, що, по-перше, статус судді у відставці суду загальної юрисдикції та статус судді у відставці органу конституційної юрисдикції - це два різні статуси, одночасне існування яких законом не заборонено, тим більше зважаючи на те, що ці два статуси набуваються виключно за власні заслуги та стаж роботи на посаді судді й ані суд, ані будь-який інший орган не наділені повноваженнями позбавляти позивача права на відставку. По-друге, суд першої інстанції не досліджував та не мав у своєму розпорядженні документів, які б могли підтвердити висновок суду про реалізацію ОСОБА_1 права на відставку як суддею органу конституційної юрисдикції, що позбавило позивача можливості надати докази, які б спростували такий висновок суду першої інстанції. При цьому ОСОБА_1 додав до апеляційної скарги копію своєї заяви про відставку з посади судді Конституційного Суду України, датованої 11 квітня 2022 року, пояснивши, що суд першої інстанції не з`ясовував питання відставки, однак зробив висновки з цього приводу в оскаржуваному рішенні. Водночас на порушення вимог частини третьої статті 21 Закону № 2136-VIII право позивача на відставку як судді Конституційного Суду України не реалізоване, оскільки станом на час подання апеляційної скарги рішення за заявою позивача про відставку не прийнято. Відтак висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в цій частині зроблений без встановлення важливих обставин у справі, зокрема з приводу того, чи однаковим є статус судді у відставці суду загальної юрисдикції і статус судді у відставці органу конституційної юрисдикції та чи дійсно позивачу забезпечено та ним реалізовано право на відставку в будь-якій юрисдикції.
Крім цього, ОСОБА_1 зауважив, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам у частині можливості внесення змін у підстави звільнення до 13 липня 2017 року (дата прийняття Закону № 2136-VIII). Суд неправильно застосував норми матеріального права в частині визначення ВРП правонаступником ВРЮ для реалізації права на зміну підстав звільнення судді та порушив норми процесуального права в частині фактичної відмови в позові через відсутність закону, який би визначав механізм відновлення порушеного права на відставку після 13 липня 2017 року.
На переконання скаржника, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення зробив також помилкові висновки про те, що позивач не звертався до ВРЮ із заявою про внесення подання до ВРУ про звільнення з посади судді у відставку, не звертався з вимогами внесення змін до постанови ВРУ, якою його звільнено з посади судді, з метою зміни підстави звільнення, а ця постанова позивачем не оскаржувалась відповідно до встановленого законодавством порядку. При цьому ОСОБА_1 наполягає на обставинах, які не були враховані судом першої інстанції, зокрема що позивач:
- не звертався до ВРЮ із заявою про внесення подання до ВРУ про звільнення з посади судді у відставку, оскільки не міг звернутися через неякісний станом на 2013 рік закон, який фактично позбавляв його права на відставку;
- не звертався до ВРЮ з вимогами внесення змін до постанови ВРУ, якою його звільнено з посади судді, з метою зміни підстави звільнення, оскільки ВРЮ діяла до 05 січня 2017 року (до набрання чинності Законом № 1798-VIII), тоді як лише 13 липня 2017 року було прийнято Закон № 2136-VIII, який усунув недолік законодавства та фактично дозволив реалізувати право на відставку, відтак позивач не міг звернутися до ВРЮ з вимогою про внесення змін, бо цей орган припинив своє існування;
- не оскаржував постанову ВРУ про звільнення судді, оскільки цей акт був прийнятий 08 жовтня 2013 року, а Закон № 2136-VIII, який усунув недолік законодавства та фактично дозволив реалізувати право на відставку, був прийнятий лише 13 липня 2017 року, відтак не було правових підстав для оскарження постанови ВРУ, строк звернення до суду про оскарження якої припадав на 2013 рік.
ОСОБА_1 також не погодився з висновком суду про те, що ВРП не наділена повноваженнями вносити зміни у постанови ВРУ з питань звільнення суддів, скасовувати їх, змінювати підстави звільнення з посади судді. Скаржник зазначив, що дійсно після прийняття 13 липня 2017 року Закону № 2136-VIII, який усунув недолік законодавства та фактично дозволив реалізувати право на відставку, законодавець не передбачив механізму відновлення втраченого права на відставку, однак відсутність закону не позбавляла позивача гарантованого йому права на відставку як судді суду загальної юрисдикції, який має відповідний 20-річний стаж як єдину визначальну умову, що дає право на відставку. Водночас відповідно до пункту 4 розділу III «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1798-VIII ВРП утворюється шляхом реорганізації ВРЮ. Тобто ВРП є правонаступником ВРЮ, до якої перейшли всі її повноваження, зокрема щодо вирішення питання про звільнення суддів з посади. Крім цього, скаржник зауважив, що ані суд, ані ВРП не навели мотивів з приводу наявності правових підстав щодо позбавлення позивача права на відставку, йдеться лише про відсутність законодавчо визначеного механізму реалізації такого права. Водночас відповідно до частини четвертої статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.
29 вересня 2022 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову, якою апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишила без задоволення. Рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20 липня 2022 року залишила без змін.
Велика Палата Верховного Суду вказала, що законодавством України визначено право саме судді обирати, на якій підставі він може бути звільненим з посади (за власним бажанням або у відставку), а тому ВРЮ не мала обов`язку з`ясовувати й уточнювати в судді підстави для його звільнення, оскільки зобов`язана діяти лише в межах повноважень, що надані їй законом.
ОСОБА_1 не звертався до ВРЮ із заявою про внесення подання до ВРУ про звільнення з посади судді у відставку, не звертався з вимогами про внесення змін до постанови ВРУ, якою його звільнено з посади судді, з метою зміни підстави звільнення, а вказану постанову не оскаржував відповідно до встановленого законом порядку.
Позивач не скористався правом на відставку, а фактично здійснив вибір на користь обрання на посаду судді Конституційного Суду України шляхом звільнення з посади судді суду загальної юрисдикції за власним бажанням для усунення вимог щодо несумісності, що вимагалось чинним на той час законодавством.
Доводи позивача щодо зазнання ним непрямої дискримінації не є обґрунтованими, оскільки ОСОБА_1 не вказав, порівняно з яким колом осіб, до якого він входив на час звільнення його з посади за власним бажанням у 2013 році, він опинився у гіршому становищі.
Здійснюючи судовий контроль за правомірністю оскаржуваного рішення ВРП, суд першої інстанції правильно зазначив, що, проаналізувавши норми Конституції України, законів № 1402-VІІІ, № 1798-VIII, можна дійти висновку, що ВРП не наділена повноваженнями вносити зміни у постанови ВРУ з питань звільнення суддів, скасовувати їх, змінювати підстави звільнення з посади судді.
Велика Палата Верховного Суду визнала правильним висновок суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення ВРП прийнято у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами № 1798-VIII і № 1402-VIII, з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження надано, обґрунтовано (з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення), а позивач просить здійснити заміну підстав звільнення у спосіб, не передбачений чинним законодавством.
З наведеними висновками Великої Палати Верховного Суду не погоджуюся, тому висловлюю окрему думку відповідно до статті 34 КАС України.
Суди встановили, що Указом Президента України від 17 вересня 2013 року № 513/2013 ОСОБА_1 призначено суддею Конституційного Суду України.
18 вересня 2013 року до ВРЮ надійшла заява судді Апеляційного суду Полтавської області ОСОБА_1 про внесення подання до ВРУ про звільнення його із займаної посади за власним бажанням у зв`язку з призначенням Указом Президента України від 17 вересня 2013 року № 513/2013 суддею Конституційного Суду України.
08 жовтня 2013 року на підставі подання ВРЮ від 24 вересня 2013 року ВРУ Постановою № 622-VII «Про звільнення судді» відповідно до пункту 9 частини п`ятої статті 126 Конституції України звільнила ОСОБА_1 з посади судді Апеляційного суду Полтавської області у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням.
08 жовтня 2013 року Апеляційний суд Полтавської області наказом № 07-10/33 відповідно до Постанови ВРУ від 08 жовтня 2013 року № 622-VII «Про звільнення судді», статті 109 Закону № 2453-VIзвільнив суддю Апеляційного суду Полтавської області ОСОБА_1 із займаної посади за власним бажанням у зв`язку з призначенням на посаду судді Конституційного Суду України.
14 травня 2021 року ОСОБА_1 подав до ВРП заяву про зміну підстави звільнення з посади судді, у якій просив змінити підставу його звільнення з посади судді Апеляційного суду Полтавської області згідно з Постановою ВРУ від 08 жовтня 2013 року № 622-VII та вважати його звільненим у зв`язку з поданням заяви про відставку на підставі пункту 4 частини шостої статті 126 Конституції України.
На підтвердження стажу роботи на посаді судді ОСОБА_1 зазначав, що станом на 17 вересня 2013 року (дата призначення на посаду судді Конституційного Суду України) цей стаж становив 27 років 1 місяць 24 дні.
08 червня 2021 року рішенням № 1264/0/15-21 ВРП відмовила в задоволенні заяви ОСОБА_1 про зміну підстави звільнення з посади судді.
ВРП керувалася тим, що власноруч написаною заявою від 17 вересня 2013 року ОСОБА_1 підтвердив свій дійсний намір бути звільненим з посади судді за власним бажанням та реалізував своє право на вибір підстави для звільнення відповідно до вимог пункту 9 частини п`ятої статті 126 Конституції України у редакції, чинній на час ухвалення ВРЮ рішення від 24 вересня 2013 року № 977/0/15-13.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Підстави та порядок звільнення судді на момент вирішення питання про звільнення позивача було визначено Конституцією України, Законом №2453-VI та Законом України від 15 січня 1998 року № 22/98-ВР «Про Вищу раду юстиції».
Згідно з пунктом 9 частини п`ятої статті 126 Конституції України (у редакції, чинній на момент звільнення позивача) підставами для звільнення судді є, зокрема, подання суддею заяви про відставку або про звільнення з посади за власним бажанням.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 131 Конституції України (у редакції, чинній на момент звільнення позивача) в Україні діяла ВРЮ, яка вносила подання про звільнення судді з посади.