ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 263/4755/19
провадження № 51-6201км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_4,
суддів ОСОБА_5, ОСОБА_6,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_7,
прокурора ОСОБА_8,
захисника ОСОБА_9,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 24 січня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 18 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за
№ 12019050000000012, щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Верх-Тарка Киштовського району Новосибірської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого там само, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 24 січня 2020 року
ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 369 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна, крім житла.
Арешт, накладений на підставі ухвал слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 8 та 19 лютого 2019 року на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 10373114217); земельну ділянку (кадастровий номер 1421755100:01:002:0938) площею
0,0025 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_3 ; автомобіль «Volkswagen Transporter T4», номер кузова НОМЕР_1 , д.р.н. НОМЕР_2 , 2003 року випуску; гроші в сумі 900 дол. США, залишено без змін.
На підставі ст. 96-1 КК до речових доказів - грошей у сумі 900 дол. США купюрами: НК 06213333D, КJ 49305490А, КL 88044101В, НЕ 54421504С,
КВ 343816671N, КL 34892329С, КВ 70208566J, DВ 61142179А, НК 90438120В, що зберігаються в банківській комірці зберігання цінностей СУ ГУНП в Донецькій області Першого Українського Міжнародного Банку, застосовано спеціальну конфіскацію.
Вирішено питання щодо інших речових доказів у кримінальному провадженні.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 18 листопада 2021 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, за таких обставин.
8 січня 2019 року з 11:10 до 12:20 у ході досудового слідства у кримінальному провадженні № 12018050000001036 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК, старший слідчий в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 допитав як свідка ОСОБА_1 , який відповідно до рішення засновника № 1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Нікольське Стройспецмонтаж» є директором та засновником цієї юридичної особи.
Після цього в період із 8 січня по 12 січня 2019 року, більш точного часу досудовим слідством не встановлено, у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, спрямований на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в його інтересах дій з використанням службового становища, а саме: умисел на надання неправомірної вигоди старшому слідчому в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 за непритягнення його до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 12018050000001036 та припинення будь-яких процесуальних дій стосовно його підприємства.
12 січня 2019 року приблизно о 10:00 ОСОБА_1 , реалізовуючи свій злочинний намір, зателефонував ОСОБА_2 та під приводом термінової зустрічі для надання важливої інформації призначив їй зустріч на 12:00
13 січня 2019 року біля супермаркету «Брусничка» на бульв. Шевченка, 89/105
у м. Маріуполі, на що ОСОБА_2 , керуючись інтересами служби, погодилася.
13 січня 2019 року приблизно о 11:55 ОСОБА_1 , діючи умисно, усвідомлюючи свої злочинні дії, прибув до визначеного місця, де зустрівся з ОСОБА_2 та, реалізовуючи свій злочинний умисел, висловив пропозицію останній надати неправомірну вигоду в сумі 20 000 грн за невчинення нею дій, що входять до кола її службових обов`язків, а саме: за непритягнення його до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні
№ 12018050000001036 та припинення будь-яких процесуальних дій щодо його підприємства.
14 січня 2019 року старший слідчий в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 повідомила про це т.в.о. начальника ГУНП в Донецькій області, подавши йому відповідний рапорт із викладенням зазначених обставин, який
надалі в законному порядку було зареєстровано в журналі єдиного обліку та передано до слідчого відділу СУ ГУНП в Донецькій області для внесення відомостей про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК.
5 лютого 2019 року в період із з 13:01 до 13:23 у службовому кабінеті № 10
СУ ГУНП в Донецькій області на вул. Італійській, 32 в м. Маріуполі ОСОБА_1 після проведення його додаткового допиту як свідка у кримінальному провадженні № 12018050000001036, діючи умисно, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на надання неправомірної вигоди старшому слідчому в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 , змінивши розмір неправомірної вигоди на 25 000 грн, запропонував останній неправомірну вигоду в зазначеній сумі за непритягнення його до кримінальної відповідальності та припинення будь-яких процесуальних дій щодо
ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж». Після цього ОСОБА_2 , будучи обізнаною в тому, що злочинні дії ОСОБА_1 контролюються, надала згоду отримати неправомірну вигоду.
Цього ж дня о 14:23 ОСОБА_1 у вказаному кабінеті, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, надав старшому слідчому в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 раніше не обумовлену суму неправомірної вигоди в розмірі 900 дол. США за непритягнення його до кримінальної відповідальності та припинення будь-яких процесуальних дій щодо
ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж», після чого був затриманий співробітниками Національної поліції та Служби безпеки України.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційних скаргах, аналогічних за своїм змістом, засуджений ОСОБА_1 та його захисник - адвокат ОСОБА_9 не погоджуються із судовими рішеннями з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Засуджений просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а захисник - закрити кримінальне провадження.
На обґрунтування своїх вимог зазначають, що всі зібрані в цьому провадженні докази є недопустимими та отримані з порушенням кримінального процесуального закону, оскільки відомості до ЄРДР внесено з порушенням
статей 116, 214 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв
і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом МВС України від 6 листопада 2015 року № 1377 (далі - Інструкція), та ст. 24 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі - Закон № 1700-VII).
Указують, що незаконне внесення відомостей до ЄРДР є основними критерієм очевидної недопустимості доказів і має наслідком визнання всіх слідчих дій
у кримінальному провадженні незаконними, а доказів, отриманих у результаті їх проведення, недопустимими, що узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини і Верховного Суду.
Звертають увагу на те, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку, що слідча ОСОБА_2 подала рапорт 14 січня
2019 року, оскільки дату подання вона поставила власноруч, однак фактично цей рапорт зареєстрований СУ ГУНП в Донецькій області 15 січня 2019 року за вхідним номером 185 і доказів, що саме він цього ж дня зареєстрований у журналі єдиного обліку, сторона обвинувачення не надала. Крім того, у долученому стороною обвинувачення до матеріалів справи рапорті від 15 січня 2019 року відсутній спеціальний штамп реєстрації заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події.
Зазначають, що слідча ОСОБА_2 порушила вимоги ч. 1 ст. 24 Закону
№ 1700-VII та кримінального процесуального закону, оскільки після самостійного виявлення злочину не внесла впродовж 24 годин відповідних відомостей до ЄРДР, а тому 15 січня 2019 року вони внесені поза межами строку, передбаченого ч. 1 ст. 214 КПК.
Відмічають, що суди дали неправильну оцінку показанням свідків ОСОБА_3 та слідчої ОСОБА_2 .
Стверджують, що суди попередніх інстанцій не перевірили належним чином наявності ознак провокації в діях правоохоронних органів, які, порушуючи вимоги кримінального процесуального закону, діяли в активний спосіб та підбурювали ОСОБА_1 на вчинення протиправних дій.
Вважають необґрунтованим висновок суду стосовно того, що дії
ОСОБА_1 свідчили про його бажання ухилитися від кримінальної відповідальності за ст. 191 КК у спосіб надання слідчому неправомірної вигоди і саме його дії були активними, оскільки він не є суб`єктом цього злочину.
На думку касаторів, у співробітників СБУ не було правових підстав проводити перевірки і робити запити щодо ОСОБА_1 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12018050000001036, у якому він був свідком.
Також зауважують, що суди необґрунтовано не знайшли підстав для визнання неналежними та недопустимими доказами всіх матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), адже ці докази зібрані з істотним порушенням кримінального процесуального закону та права ОСОБА_1 на захист.
Оскільки апеляційний суд залишив усе це поза увагою, касатори вважають його ухвалу також незаконною.
Позиції учасників судового провадження
Учасників судового провадження належним чином було повідомлено про дату, час і місце розгляду кримінального провадження, що підтверджується поштовими повідомленнями.
У судовому засіданні захисник засудженого - адвокат ОСОБА_9 підтримала подані касаційні скарги і просила їх задовольнити. Прокурор заперечувала проти задоволення касаційних скарг засудженого та його захисника і просила залишити судові рішення щодо ОСОБА_1 без зміни.
Засуджений ОСОБА_1 подав клопотання, у якому просив провести касаційний розгляд без його участі.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним
обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, доводи в касаційних скаргах засудженого і захисника про необґрунтованість засудження ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 369 КК були предметом ретельної перевірки місцевого та апеляційного судів, які обґрунтовано визнали ці доводи безпідставними, оскільки вони не знайшли свого підтвердження. Колегія суддів погоджується з таким висновком судів попередніх інстанцій.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення зроблено з дотриманням ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Так, в основу вироку суд обґрунтовано поклав показання свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , витяги з ЄРДР, постанову прокурора від 30 січня 2019 року № 374 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_1 , протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 14 лютого 2019 року та про результати проведення НСРД від 14 лютого 2019 року з додатками, протокол огляду місця події від 5 лютого 2019 року, протокол огляду вилучених грошей від 12 березня 2019 року та інші докази, зміст яких детально наведено у вироку.
Стосовно доводів, наведених у скаргах про те, що суди дали неправильну оцінку показанням свідків ОСОБА_3 та слідчої ОСОБА_2 , то їх перевірив суд апеляційної інстанції й мотивовано визнав безґрунтовними.
У частинах 1, 2 ст. 22 КПК визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Положеннями ст. 23 КПК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції допитав свідків ОСОБА_3 і ОСОБА_2 , після чого відповідно до вимог ч. 15 ст. 352 КПК був призначений одночасний допит цих свідків у судовому засіданні й вони підтвердили раніше надані показання та надали уточнення.
Так, свідок ОСОБА_2 уточнила, що спочатку ОСОБА_1 запропонував їй
5000 грн, а потім - 20 000 грн за те, щоб вона більше не турбувала його та його працівників.
Свідок ОСОБА_3 уточнив суду, що спочатку ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_2 5000 грн, а потім - 20 000 грн, але на той момент він не знав, за що гроші та з якою метою. Пізніше, поговоривши з ОСОБА_2 , він зрозумів, що це кошти за вирішення якихось справ і ОСОБА_2 сказала, що повідомить про злочин керівництво.
Суди дійшли правильного висновку, що показання цих свідків узгоджуються між собою та підтверджують пропонування ОСОБА_1 . ОСОБА_2 неправомірної вигоди.
Також апеляційний суд слушно зазначив, що суд першої інстанції обґрунтовує свої висновки тільки на тих показаннях, які надані свідком суду безпосередньо, та не може посилатися на показання, надані в ході досудового розслідування, зокрема на показання свідка ОСОБА_3 , дані 25 січня 2019 року під час досудового розслідування. Цього свідка було допитано в судовому засіданні
і суд створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав: і сторона обвинувачення, і сторона захисту мали можливість ставити свої запитання для з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення, що мають суттєве значення.
Суди попередніх інстанцій ретельно перевірили й аргументовано визнали безпідставними доводи, наведені у скаргах, про те, що всі зібрані в цьому провадженні докази є недопустимими та отримані з порушенням кримінального процесуального закону, оскільки відомості до ЄРДР 15 січня
2019 року внесено поза межами строку, передбаченого статтями 116, 214 КПК,
з порушенням Інструкції та ст. 24 Закону № 1700-VII через те, що слідча
ОСОБА_2 подала рапорт про виявлене нею 13 січня 2019 року кримінальне правопорушення 14 січня цього року і ця дата є сфальсифікованою (слідча поставила її власноруч), однак фактично цей рапорт зареєстрований СУ ГУНП в Донецькій області 15 січня 2019 року за вхідним номером 185 і доказів того, що саме він цього ж дня зареєстрований у журналі єдиного обліку, сторона обвинувачення не надала. Колегія суддів погоджується з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій.
З матеріалів кримінального провадження установлено, що старша слідча в ОВС СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 рапортом від 14 січня 2019 року на ім`я т.в.о. начальника ГУНП в Донецькій області ОСОБА_10 доповіла, що
13 січня 2019 року керівник ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж» ОСОБА_1 під час зустрічі запропонував їй неправомірну вигоду в сумі 20 000 грн за закриття кримінального провадження № 12018050000001036, відомості про яке внесено до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого
ч. 1 ст. 191 КК, за яким вона здійснює досудове слідство. У рапорті зазначено, що в діях ОСОБА_1 вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, і слідча ОСОБА_2 просила доручити реєстрацію цього факту в журналі єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення й інші події ГУНП в Донецькій області.
Зазначений рапорт зареєстровано в журналі єдиного обліку 15 січня 2019 року, до нього додано резолюцію т.в.о. начальника ГУНП в Донецькій області
ОСОБА_10 від 15 січня 2019 року про заб