ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 260/2585/20
адміністративне провадження № К/9901/11970/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,
суддів - Жука А.В.,
Мартинюк Н.М.,
за участі:
секретаря судового засідання Зайчишиної Т.В.,
позивач - не зявився,
представника відповідача 2 - Бублієва Д.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 (головуючий суддя - З.Б. Плеханова)
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02.03.2021 (головуючий суддя - Л.Я. Гудим, судді - О.М. Довгополов, В.В. Гуляк)
у справі № 260/2585/20
за позовом ОСОБА_1
до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора,
Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,
встановив:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01.07.2020 про неуспішне проходження атестації заступником начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 ;
- зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) для проходження співбесіди (III етапу атестації).
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що з квітня 2003 року безперервно працює в органах прокуратури Закарпатської області. На виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем було подано заяву на проходження атестації. Позивачем успішно були пройдені перші два етапи атестації та допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди. За результатами співбесіди, проведеної 01.07.2020 Шостою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 2 від 01.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Позивач вважає, що при прийнятті оспорюваного рішення Кадровою комісією не дотримано положення пунктів 12, 13, 15 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, що свідчить про порушення процедури атестації, а негативний висновок про не проходження позивачем атестації за результатами співбесіди є необґрунтованим, необ`єктивним, упередженим та протиправним.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 25.11.2020, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02.03.2021, позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення № 2 Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 01.07.2020 про неуспішне проходження атестації заступником начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 .
4. При прийнятті рішення суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відсутність у рішенні № 2 Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність будь-яких доказів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям, визначеним для зайняття посади прокурора, і перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім підґрунтям для визнання його протиправним.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
5. Посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скаржник просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.
6. Підставою касаційного оскарження судових рішень скаржник вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», на підставі якого затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник вказує, що суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
Позиція інших учасників справи
7. У відзиві на касаційну скаргу позивач не погоджується з доводами та вимогами скаржника, просить залишити рішення судів попередніх інстанцій без змін.
8. 28.09.2022 позивачем надіслано до Верховного Суду заяву, в якій позивач просить долучити до матеріалів справи рішення № 1 кадрової комісії № 16 від 29.09.2021 про успішне проходження позивачем атестації та просить врахувати вказані обставини, а також обставини, наведені і відзиві на касаційну скаргу, та залишити в силі рішення судів першої та апеляційної інстанцій.
Рух касаційної скарги
9. Ухвалою Верховного Суду від 22.04.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.
10. Ухвалою Верховного Суду від 27.09.2022 адміністративну справу призначено до розгляду у судовому засіданні.
11. У судовому засіданні відповідач-2 підтримав вимоги касаційної скарги з підстав, викладених в касаційній скарзі, просив рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
12. Позивач у судове засідання не з`явився. 20.10.2022 подав до суду заяву, в якій просить розглядати касаційну скаргу без участі позивача та його представника.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
13. З квітня 2003 року ОСОБА_1 безперервно працює в органах прокуратури Закарпатської області, з грудня 2018 року - на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області.
14. Позивачем 04.10.2019 Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
15. У зв`язку з успішним проходженням позивачем І та II етапів атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивача допущено до співбесіди.
16. За результатами співбесіди Шостою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 01.07.2020 № 2, в якому зазначено, що під час проведення співбесіди з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
За результатами співбесіди з ОСОБА_1 та дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, запитальника та отриманих від нього письмових та усних відповідей, комісія дійшла висновку та обґрунтованих сумнівів щодо відповідності дій і поведінки ОСОБА_1 передбаченим законодавством вимогам професійної етики та доброчесності прокурора.
Зокрема, зазначене ОСОБА_1 в електронних деклараціях за 2015-2019 роки майно, кошти та його витрати, отримані послуги не відповідають доходам декларанта і його родини, що суперечить вимогам: статей 1, 3, 22, 24, 37-39 Закону України «Про запобігання корупції», нормам Стандартів професійної відповідальності та викладу основних обов`язків і прав прокурорів, ухвалених Міжнародною асоціацією прокурорів у 1999 році; Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27.04.2017 Всеукраїнською конференцією прокурорів.
Так, ОСОБА_1 , витрачаючи великі суми коштів на будівництво власного будинку, загальною площею майже 200 кв. м., на лікування та проведення пологів дружини за кордоном, численні закордонні подорожі автомобілем, зокрема у 2017 році, та витрати на систематичну заправку паливом двох постійно використаних у сім`ї автомобілів, та водночас, маючи цілком середній рівень щорічного офіційного доходу сім`ї, який здебільшого складається із заробітку прокурора, який без врахування податків не перевищує 500 тис. грн. на рік, зміг за рахунок непідтверджених інших джерел доходів накопичити великі суми коштів у загальному розмірі 470 547 тис. грн. Крім того, дохід дружини незначний та за 2018-2019 роки складав 10, 3 тис. грн.
Також із пояснень самого ОСОБА_1 відомо, що усі наявні у нього накопичення коштів є його власними заощадженнями, що вочевидь не відповідає рівню отриманої заробітної плати, яка становить 22-23 тис. грн. на місяць і не може вважатися високою та достатньою для здійснення таких заощаджень і витрат. Зазначений самим ОСОБА_1 під час співбесіди річний розмір заробітної плати 600 тис. грн. не відповідає дійсності та є значно завищеним, що свідчить про його нещирість.
Під час проведення співбесіди та вивчення отриманих скарг на дії ОСОБА_1 і повідомлень засобів масової інформації з аналогічних питань комісія також дійшла до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1 міг вчиняти неправомірні дії впродовж тривалого періоду часу всупереч інтересам суспільства та держави, використовуючи посаду прокурора у власних цілях. Зокрема, ОСОБА_1 та його дружина у 2017-2019 роках безоплатно використовували 2 автотранспортні засоби, які перебували у власності інших осіб, які не є їх родичами, чим порушив встановлені законодавством антикорупційні обмеження.
Крім того, понад 12 років ОСОБА_1 продовжував з невідомих і сумнівних правових підстав мати реєстрацію та право проживання у гуртожитку навчального закладу (ПТУ № 5 в м. Ужгород), при цьому маючи офіційне власне житло. Будь-які легалізовані правові відносини із вказаним навчальним закладом у ОСОБА_1 відсутні вже багато років, а тому законні підстави мати право на одноособове використання житлової площі гуртожитку 35 кв. м., що розрахована на 3-4 студентів, у нього відсутні. Пояснення ОСОБА_1 з цього питання щодо браку часу змінити реєстрацію об`єктивно не скасовують існуючих сумнівів з приводу наявності у нього певного корисного інтересу і надалі мати додаткове житло в гуртожитку, використовуючи своє службове становище та вплив.
Із аналогічних питань також надходять скарги громадян про використання ОСОБА_1 посади прокурора у корисних цілях, які є в матеріалах проведення співбесіди.
Комісія, вивчивши матеріали атестації та оцінивши сукупність вищезазначених обставин, у тому числі наведених у зверненнях громадян, повідомленнях засобів масової інформації, які ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді прокурора, не намагався спростовувати, та частково підтвердив під час співбесіди, дійшла висновку, що є об`єктивні підстави вважати окремі дії та поведінку прокурора ОСОБА_1 такими, що порушують вимоги та обмеження, передбачені антикорупційним та іншим законодавством, що регламентує засади професійної етики і поведінки прокурора. Крім того, вказаними діями прокурора створюються численні додаткові корупційні ризики у службовій діяльності, підривається авторитет, незалежність та викликається недовіра у суспільства до професії прокурора, спосіб життя, статки якого не відповідають його доходам і доходам родини, що в цілому викликає об`єктивний сумнів у його доброчесності.
З огляду на викладене, комісією також взято до уваги, що поведінка та ряд дій прокурора ОСОБА_1 не відповідають вимогам статей 4-7, 16, 21 Кодексу професійної етики прокурорів та наданій ним Присяги прокурора, передбаченої статтею 36 Закону України «Про прокуратуру», а саме «з гідністю нести високе звання прокурора».
У зв`язку з цим комісією вирішено, що заступник начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію.
17. Згідно Протоколу № 1 засідання шостої кадрової комісії з атестації від 01.07.2020 п`ятеро із шести членів комісії проголосували за прийняття рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)
18. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
20. Згідно зі статтею 21 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у тексті Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
21. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
22. Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».
Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
23. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
24. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
25. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур..
26. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).
27. Відповідно до пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
28. За змістом пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.
29. Пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
30. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінк