ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 200/10490/20-а
адміністративне провадження № К/9901/25179/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Губської О.А.,
розглянувши у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року (суддя - Чекменьова Г.А.), постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2021 року (суддя-доповідач - Ястребова Л.В., судді: Гайдар А.В., Компанієць І.Д.)
І. СУТЬ СПОРУ
1. У листопаді 2020 року Служба автомобільних доріг у Донецькій області (далі - позивач, Служба, Замовник) звернулась до суду із позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі- відповідач), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой» (далі - ТОВ «Славдорстрой», третя особа), в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу Управління Південного офісу Держаудитслужби (UA-М-2020-10-15-000007) по закупівлі «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-13-02 КПП «Танюшівка»-Старобільськ-Бахмут на ділянці км 165+200-км 178+520» (UA-2020-07-07-000975-b).
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний висновок прийнято відповідачем із порушенням вимог пункту 18 частини другої статті 22 та частини другої статті 21 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) та без врахування відсутності технічної можливості у позивача розмістити інформацію щодо мови тендерної пропозиції.
II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ
3. 07 липня 2020 року Службою автомобільних доріг у Донецькій області оголошено процедуру закупівлі - відкриті торги на закупівлю послуг «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:201 1 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-13-02 КПП «Танюшівка» - Старобільськ - Бахмут на ділянці км 165+200 - км 178+520».
4. За результатами закупівлі найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію учасника ТОВ «Славдорстрой», яка складає 428328659,00 грн.
5. 07 вересня 2020 року між Службою та ТОВ «Славдорстрой» було укладено договір № 2-120.
6. Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (територіальний підрозділ Офісу), на підставі наказу від 15 жовтня 2020 року № 212 «Про початок моніторингу закупівель», проведено моніторинг процедури закупівлі ID: UA - 2020-07-07-000975-b, ДСТУ Б Д,1.1-1:1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-13-02 КПП», яка проводилась Службою.
7. За результатами моніторингу закупівель відповідачем складено Висновок про результати моніторингу Управління Південного офісу Держаудитслужби (UA-М-2020-10-15-000007) по закупівлі «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1- 218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-13-02 КПП «Танюшівка» - Старобільськ - Бахмут на ділянці км 165+200 - км 178+520» (UA - 2020-07-07-000975-b), який затверджений 02 листопада 2020 року (далі - Висновок).
8. Згідно з Висновком Службою автомобільних доріг у Донецькій області під час проведення зазначеної закупівлі, було виявлено:
1) порушення пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII (опубліковане оголошення про проведення даних відкритих торгів не містило інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції);
2) порушення вимоги пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII (тендерна пропозиція учасника ТОВ «Славдорстрой» не відповідала кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерної документації Замовника, а саме: не надана інформація та документи субпідрядника ТОВ Укренергосервіс» щодо вимог, які були визначені таблицями №№ 1, 2, 5 Додатку № 4 до тендерної документації).
9. Також у Висновку відповідач зобов`язав Службу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме розірвати договір, в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку опублікувати через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
10. Позивачем складені заперечення до висновку від 06 листопада 2020 року за № 12-5256.
11. Не погоджуючись із Висновком, позивач звернувся до суду.
III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
12. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року, залишеного без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2021 року, позовні вимоги задоволено.
12.1. Визнано протиправним та скасовано Висновок про результати моніторингу Управління Південного офісу Держаудитслужби (UA-М-2020-10-15-000007) по закупівлі «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1- 218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-13-02 КПП «Танюшівка» - Старобільськ - Бахмут на ділянці км 165+200 - км 178+520» (UA - 2020-07-07-000975-b), затверджений 02 листопада 2020 року.
12.2. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області судовий збір в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн.
13. Приймаючи оскаржувані рішення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку щодо протиправності Висновку, оскільки відповідачем неправильно було застосований пункт 18 частини другої статті 22 Закону №922-VIII та не врахована відсутність технічної можливості для заповнення інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
14. Не погодившись із рішенням судів попередніх інстанцій, відповідач звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати оскаржувані судові рішення, прийнявши нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
15. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 30 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
16. У касаційній скарзі відповідач вказав про відсутність правового висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 8 частини другої статті 21 (щодо мови тендерної пропозиції) та пункту 1 частини першої статті 31 (стосовно не відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідала кваліфікаційним критеріям тендерної документації Замовника) Закон №922.
17. Службою подано відзив на касаційну скаргу, в якому позивач просив оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. Вказав, що Замовник відображає в електронній системі ту інформацію, щодо розміщення якої наявна технічна можливість. Також у відзиві позивачем наголошено, що чинним законодавством не вимагається надання підтвердження кваліфікаційним критеріям по субпідрядникам, частка яких від вартості договору складає менше 20%.
V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
18. Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).
20. Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
21. Частиною першою статті 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
22. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин).
23. Пунктами 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
24. Відповідно до частин першої, шостої, десятої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.