ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 320/13774/20
адміністративне провадження № К/9901/40528/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Губської О.А.,
розглянувши у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» до Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування рішення, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» на рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 липня 2021 року (головуючий суддя - Терлецька О.О.), постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року (суддя-доповідач - Кузьмишина О.М., судді: Єгорова Н.М., Федотов І.В.)
І. СУТЬ СПОРУ
1. У грудні 2020 року Приватне акціонерне товариство «Укргідроенерго» (далі - позивач, Товариство, ПАТ «Укргідроенерго») звернулось до суду із позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 16 жовтня 2020 року про результати моніторингу закупівлі (унікальний номер ID : UА-2020-07-08-002355-а) ДК 021:2015 код 45310000-3 Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата № 1 філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПрАТ "Укргідроенерго"; далі - Висновок) .
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що спірний висновок суперечить вимогам Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) та умовам Тендерної документації, а в діях позивача відсутні порушення вимог статей 16, 19, 22, 23 та 31 Закону № 922-VIII.
II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ
3. 08 липня 2020 року позивачем на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "ProZorro" оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-08-002355-a на закупівлю послуг, а саме: поточний ремонт гідроагрегата №1 філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПрАТ "Укргідроенерго" (ДК 021:2015: 45310000-3 - Електромонтажні роботи) (знаходиться за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002355- a/print/open/pdf).
4. Розмір очікуваної вартості предмета закупівлі становив 1 259 541,60 грн. Кінцевим строком подання тендерних пропозицій, відповідно до п. 1 розділу IV Тендерної документації (копія додається), була 09:00 год. 03.08.2020 р.
5. Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-07-08-002355-а (знаходиться за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002355-а/print/bids/pdf/0fe05f990013b4914d5297c3f5180991) позивач отримав тендерні пропозиції від двох учасників, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" ціна остаточної тендерної пропозиції - 1 244 048,40 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю "Гідробуд" ціна остаточної тендерної пропозиції - 1 259 520,00 грн.
6. Пункт 1 розділу V Тендерної документації визначає перелік критеріїв та методику оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію. Оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію "Ціна". Питома вага критерію - 100 %. Найбільш економічно вигідною пропозицією буде вважатися пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів (в тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ або без ПДВ - у разі, якщо учасник не є платником ПДВ.
7. За результатами розгляду тендерних пропозицій ТОВ "Гідробуд" та ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж", відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій від 11 серпня 2020 року, тендерним комітетом позивача прийнято рішення про намір укласти договір з ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж".
8. 11 серпня 2020 року позивачем опубліковано Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-07-08-002355-a (https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2020-07-08-002355-a/print/awards/pdf/045b87b943dl48e28ad44fd79dd69844), відповідно до якого переможцем процедури закупівлі за результатами аукціону визнано ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" з ціною тендерної пропозиції після закінчення аукціону - 1 244 048,40 грн з ПДВ.
9. Також 11 серпня 2020 року позивачем опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2020-07-08-0023 5 5-a/print/active-awards/pdf/0fe05 f99001ЗЬ4914d5297c3 f5180991).
10. 26 серпня 2020 року між позивачем та ТОВ "Дніпро- Спецгідроенергомонтаж" укладено договір на виконання робіт (підряду) №16/2020ПР, який 26 серпня 2020 року опубліковано на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "ProZorro".
11. За наказом Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 21 вересня 2020 року №191 відповідачем розпочато моніторинг закупівель позивача, в тому числі і закупівлі №UA-2020-07-08-002355-a. Підставою здійснення моніторингу закупівлі послуги зазначено: «виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».
12. 16 жовтня 2020 року відповідачем за результатами моніторингу закупівлі №UA-2020-07-08-002355-a на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "ProZorro" опубліковано висновок про невідповідність складеної тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII.
13. У висновку відповідачем вказано наступне:
1) порушення умов тендеру, викладені в частині п`ятій статті 23 Закону № 922-VIII, а сама: пункт 5 Додатку 5 до тендерної документації містить вимогу щодо застосування заходів із захисту довкілля, однак не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам;
2) порушення умов тендеру, викладені у частині четвертій статті 23 Закону № 922-VIII, а саме: Додаток 6 до тендерної документації містить посилання на торгові марки (поліуретановий клей СТ 84 ПУ, клей "Моментальний, герметик-прокладка Маппоl 9912), обґрунтування яких відсутні;
3) порушення вимоги тендеру, викладеної у статті 16 та пункті 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VII, а саме: замовник вимагає від учасників наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в той час як згідно із Законом № 922-VIII (в редакції від 19 квітня 2020 року) зазначений критерій повинен мати назву: "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) порушення вимоги, викладеної у статті 19 Закону № 922-VII, а саме: замовником в звіті про закупівлі з використанням електронної системи закупівель не зазначена інформація про субпідрядника;
5) порушення вимоги, викладеної в абз.3 пункту 1 статті 31 Закону № 922-VII, а саме: у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" надано модель договірної ціни у програмному комплексі "АВК-5". Однак, ЕЦП/КЕП на зазначений електронний документ учасником ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" не накладено, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації.
14. Не погодившись із Висновком , 22 жовтня 2020 року на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "ProZorro" Товариством опубліковані аргументовані заперечення, проте вони були залишені без розгляду.
15. Листом від 04 грудня 2020 року № 20-31-25/6620 відповідач повідомив ПАТ «Укргідроенерго» про намір складення протоколів про адміністративні правопорушення та запросив уповноважених представників позивача на 14:00 год 22 грудня 2020 року до Північно-Східного офісу Держаудитслужби за адресою: м. Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022.
16. Вважаючи Висновок протиправним, Товариство оскаржило його до суду.
III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
17. Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 01 липня 2021 року, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року, в задоволенні позовних вимог відмовлено.
18. Приймаючи оскаржувані судові рішення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про правомірність оскаржуваного Висновку та вчинення позивачем порушень, встановлених під час моніторингу.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
19. Не погодившись із рішенням судів попередніх інстанцій, Товариство звернулось із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просило скасувати оскаржувані судові рішення, а справу направити на новий розгляд.
20. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 17 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України (суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі (пункт 4 частини третьої статті 353 КАС України).
21. Скаржник вказує, що судами при розгляді цієї справи не було залучено ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж», яке стало переможцем торгів.
22. Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. У відзиві Північно-Східний офіс Держаудитслужби зазначив про необґрунтованість доводів, викладених у касаційній скарзі позивача, оскільки в ході моніторингу було встановлено не виконання позивачем як замовником обов`язку, встановленого частиною п`ятою статті 23 Закону № 922-VIII.