ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2022 року
м. Київ
cправа № 910/737/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Побутрембуд" - Ліпінський Є.В., адвокат (ордер від 28.09.2022 №1240025),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Максименко А.П. (у порядку самопредставництва),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційно-виробнича фірма "Глобус" - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від 09.09.2021 (суддя Щербаков С.О.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2022 (головуючий - суддя Алданова С.О., судді Зубець Л.П., Майданевич А.Г.)
у справі №910/737/21
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Побутрембуд" (далі -ТОВ "ВБК "Побутрембуд"; позивач)
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК; Комітет; відповідач),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Комерційно-виробнича фірма "Глобус" (далі - ТОВ "КВФ "Глобус"),
про визнання частково недійсним та скасування рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "ВБК "Побутрембуд" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до АМК, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмета позову, просило суд:
- визнати недійсним та скасувати пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України від 29.12.2020 № 835-р (далі - Рішення АМК) у справі № 143-26.13/125-19 стосовно ТОВ "ВБК "Побутрембуд";
- визнати недійсним та скасувати пункт 3 Рішення АМК у справі № 143-26.13/125-19 стосовно ТОВ "ВБК "Побутрембуд".
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Рішення АМК є незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, оскільки відповідачем неповно з`ясовано обставини справи. Крім того, позивач вказував на порушення відповідачем процесуальних норм під час винесення оскаржуваного рішення.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 09.09.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2022, позовні вимоги ТОВ "ВБК "Побутрембуд" задоволено.
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що АМК при кваліфікації дій ТОВ "ВБК "Побутрембуд" як таких, що направлені на спотворення результатів закупівлі, є недоведеними та такими, що мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях, а наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не може свідчити про відсутність між ними конкуренції та про безумовну єдність їх інтересів. Водночас зауважили і на тому, що доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має ґрунтуватися на сукупності обставин, а не на окремому поодинокому факті або обставині.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
АМК, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 09.09.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2022 у справі №910/737/21 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ "ВБК "Побутрембуд" відмовити повністю.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
АМК, посилаючись на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначає, що судами попередніх інстанцій не враховані висновки, викладені у постановах:
- Верховного Суду від 08.07.2021 у справі 915/1889/19, від 15.07.2021 у справі 916/2586/20, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 27.01.2022 у справі № 910/16243/20 та від 26.05.2022 у справі №910/20099/20 щодо обов`язку суду оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, а з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності з урахуванням приписів статей 74,76, 77, 78, 79, 86 ГПК України;
- Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №904/5842/20, від 02.06.2022 у справі №910/267/20 стосовного того, що сама по собі відповідальність дій суб`єктів господарювання цивільному та господарському законодавству, не може автоматично свідчити про дотримання ним норм та вимог антимонопольного законодавства.
Водночас АМК зазначає підставою касаційного оскарження судових рішень пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України щодо неправильного тлумачення судами попередніх інстанцій пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Позиція інших учасників справи
ТОВ "ВБК "Побутрембуд" 03.10.2022 надіслав на адресу Суду відзив на касаційну скаргу АМК у якому просив поновити строк на подання такого відзиву у зв`язку з неотриманням копії ухвали про відкриття провадження у справі та призначення справи до розгляду та залишити касаційну скаргу Комітету без задоволення, а рішення господарського суду від 09.09.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2022 залишити без змін.
У судовому засіданні 18.10.2022 протокольною ухвалою задоволенно клопотання представника ТОВ "ВБК "Побутрембуд" про поновлення строку на подання відзиву на касаційну скаргу.
Інші заяви та клопотання
Від ТОВ "КВФ "Глобус" 04.10.2022 надійшло клопотання про розгляд справи №910/737/21 без участі його представника.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
ТОВ "ВБК "Побутрембуд" і ТОВ "КВФ "Глобус" брали участь у відкритих торгах на закупівлю - "Ремонт реставраційний частини будівлі літер "А" (праве крило у вісях "21-33" та "А/2-С/2"), що розташована на проспекті Повітрофлотському, 28 у Солом`янському районі міста Києва", проведених Верховним Судом за допомогою веб- порталу "ProZorro", ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-26-002098-C
Розпорядженням державного уповноваженого від 05.11.2019 № 01/380-р розпочато розгляд справи № 143-26.13/125-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: 2 "Ремонт реставраційний частини будівлі літер "А" (праве крило у вісях " 21-33" та "А/2-С/2"), що розташована на проспекті Повітрофлотському, 28 у Солом`янському районі міста Києва", проведених Верховним Судом.
Листом АМК від 06.11.2019 № 143-26.13/01-14364 копія розпорядження була надіслана ТОВ "ВБК "Побутрембуд".
Також листом АМК від 19.06.2020 № 143-26.13/01-8815 ТОВ "ВБК "Побутрембуд" надіслано подання про попередні висновки від 17.06.2020 № 143-26.13/125-19/281-спр у справі № 143-26.13/125-19.
Листом від 04.08.2020 № 9-040820 ТОВ "ВБК "Побутрембуд" надало АМК відповідні зауваження та заперечення.
Листом АМК від 24.11.2020 № 143-26.13/01-16053 ТОВ "ВБК "Побутрембуд" надіслано подання про попередні висновки у справі № 143-26.13/125-19 від 23.11.2020 № 143-26.13/125-19/546-спр.
ТОВ "ВБК "Побутрембуд" не надало АМК зауважень та заперечень.
Тож відповідачами в антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання:
а) ТОВ "ВБК "Побутрембуд" (ідентифікаційний код юридичної особи 35757619, місцезнаходження: вул. Межигірська, 87-А, м. Київ, 04080) згідно з відомостями щодо ТОВ "ВБК "Побутрембуд", які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності товариства є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20);
б) ТОВ "КВФ "Глобус" (ідентифікаційний код юридичної особи 03576002, місцезнаходження: вул. Кіквідзе, 2-34, м. Київ, 01103) згідно з відомостями щодо ТОВ "КВФ "Глобус", які містяться в ЄДР, основним видом діяльності товариства є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20).
Судами також встановлено, що Верховний Суд проводив відкриті торги на закупівлю - "Ремонт реставраційний частини будівлі літер "А" (праве крило у вісях " 21-33" та "А/2-С/2"), що розташована на проспекті Повітрофлотському, 28 у Солом`янському районі міста Києва".
Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03063, Україна, м. Київ, Повітрофлотський проспект, буд. 28.
Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 27.10.2018 о 18:00. Початок аукціону: 05.11.2018 о 15:23. Очікувана вартість: 298 987 787,00 грн (з ПДВ).
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "ВБК "Побутрембуд" та ТОВ "КВФ "Глобус".
До аукціону допущені тендерні пропозиції ТОВ "ВБК "Побутрембуд" і ТОВ "КВФ "Глобус".
Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм "Ціна" є пропозиція конкурсних торгів, яка виявилась найменшою.
Розмір мінімального кроку пониження ціни був встановлений 29 898,00 грн.
Відповідно до протоколу розкриття Замовником отримані пропозиції:
- ТОВ "ВБК "Побутрембуд": початкова цінова пропозиція 298 688 352, 00 грн; кінцева цінова пропозиція 298 598 658, 00 грн;
- ТОВ "КВФ "Глобус": початкова цінова пропозиція 298 935 120, 00 грн; кінцева цінова пропозиція 298 628 204, 00 грн.
За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником 06.11.2018 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ "ВБК "Побутрембуд", з яким 26.11.2018 укладено договір постачання № 290-18 на загальну суму 298 598 658,00 грн з ПДВ.
АМК у оскаржуваному рішенні встановив, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі в Торгах відповідачі в антимонопольній справі були обізнані щодо участі кожного з них у зазначених торгах, що підтверджується, на думку Комітету, зокрема, таким:
- використання одних і тих же номерів телефонів у своїй господарській діяльності;
- використання одних і тих же ІР-адрес;
- наявність спільних працівників та перехід працівників між Відповідачами в антимонопольній справі;
- наявність розрахунків та фінансової допомоги;
- створення електронної адреси працівником конкурента;
- уповноваження працівників на вчинення дій від імені конкуруючого товариства;
- використання однієї і тієї ж електронної адреси під час підготовки до участі в Торгах;
- створення кошторису в однаковій версії ПК АВК-5.
Водночас суди під час розгляду справи встановили таке.
АМК у оскаржуваному рішенні зазначено, що 16 колишніх співробітників TOB "ВБК "Побутрембуд" введено до штату ТОВ "КВФ "Глобус", проте, як вбачається з матеріалів справи, звільнення працівників з TOB "ВБК "Побутрембуд" відбулося до оголошення торгів на закупівлю - "Ремонт реставраційний частини будівлі літер "А" (праве крило у вісях " 21-33" та "А/2-С/2"), що розташована на проспекті Повітрофлотському, 28 у Солом`янському районі м. Києва", а саме на початку вересня 2018 року, в той час як оголошення про проведення торгів було розміщено в кінці вересня 2018 року, а саме 26.09.2018.
Крім того, як було зазначено ТОВ "КВФ "Глобус" на адвокатський запит представника позивача, кадрові наповнення відбувались без прив`язки до торгів, оскільки мали специфічний характер через індивідуальний підхід до кожного працівника з урахуванням його особливостей, тому, хоч деякі працівники і були формально прийняті після оголошення торгів, але рішення про своє звільнення з попереднього місця роботи ними приймались до оголошення торгів.
За таких обставин суди дійшли висновку про те, що посилання відповідача на перехід працівників між ТОВ "ВБК "Побутрембуд" та ТОВ "КВФ "Глобус" не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
ТОВ "КВФ "Глобус" надало ТОВ "ВБК "Побутрембуд" поворотну фінансову допомогу за договором від 07.03.2018 № 1/БФД у розмірі 50 000,00 грн, тобто такі кошти були надані третьою особою позивачу задовго до оголошення торгів на закупівлю - "Ремонт реставраційний частини будівлі літер "А" (праве крило у вісях " 21-33" та "А/2-С/2"), що розташована на проспекті Повітрофлотському, 28 у Солом`янському районі м. Києва".
При цьому перерахування ТОВ "КВФ "Глобус" у 2017 році грошових коштів на рахунок ТОВ "ВБК "Побутрембуд" за виконані роботи згідно договору № 05-10/17 жодним чином не свідчить про узгодженість дій позивача та третьої особи під час участі у відкритих торгах, які проведені у 2018 році.
Крім того, на момент отримання поворотної фінансової допомоги позивач та третя особа не могли бути конкурентами, оскільки у ТОВ "КВФ "Глобус" був відсутній такий вид діяльності, як будівництво житлових, нежитлових приміщень.
Поряд з цим, наявність одного та єдиного господарського договору між суб`єктами господарювання (позивачем та третьою особою), укладеного ще у 2017 році, не доводить сталості господарських відносин між такими особами.
Досліджено судами і те, що відповідно до листа ПАТ "Укртелеком" від 11.01.2021 №158-вих.-80Р731-80D920-2021, у ПАТ "Укртелеком" відсутні докази фактичного використання номерів телефонів НОМЕР_1 та (044)563-99-71 саме у господарській діяльності ТОВ "КВФ "Глобус" та/або ТОВ "ВБК "Побутрембуд".
Технічна можливість використання абонентського номеру телефону НОМЕР_1 , щодо якого надавалися послуги фіксованого телефонного зв`язку, за будь-якою іншою адресою, ніж адреса встановленого телефону, відсутня.
Крім того, ПАТ "Укртелеком" у вказаному листі повідомлено, що абонентський номер телефону НОМЕР_2 , який використовувався позивачем та був встановлений за адресою м. Київ, вул. Ялинкова, 60/1, з 15.07.2019 за заявою останнього не обслуговується, а також з зазначеної дати не використовується жодним абонентом.
При цьому відповідно до відповіді Головного управління ДПС у м. Києві від 31.12.2020 № 4553/АДВ/26-15-12-01-24 на запит позивача, згідно з відомостями ЄДР та даними Єдиного банку даних юридичних осіб, номер телефону ТОВ "КВФ "Глобус": НОМЕР_3 . Станом на дату надання відповіді на запит позивача в реєстраційних даних ТОВ "КВФ "Глобус" відсутня інформація про закріплений за ним номер телефону.
Таким чином, матеріали справи не містять доказів фактичного використання ТОВ "КВФ "Глобус" номерів телефонів (044)563-94-44 та (044)563-99-71 під час здійснення господарської діяльності.
Крім того, в оскаржуваному рішенні АМК вказує про використання ТОВ "КВФ "Глобус" та ТОВ "ВБК "Побутрембуд" однакової версії програмного комплексу для кошторису, проте суд зазначає, що у матеріалах справи наявний лист ТОВ "НВФ "АВК Созидатель" від 27.11.2019 № 11/27/3-И, відповідно до якого останнє повідомило Комітет, що підприємство ТОВ "ВБК "Побутрембуд" придбало послугу на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 - 20.12.2018 (редакція 3.3.3.1 п`ять інсталяцій з підсистемою підрядник) у офіційного дилера приватного підприємства "Український експертний будівельний центр".
У свою чергу, згідно з вказаним листом ТОВ "КВФ "Глобус" ніколи офіційно не отримувало ліцензію на послуги з встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5.
Тобто, як вбачається з вищезазначеного листа, позивач придбав офіційну версію комплексу ПК АВК-5 вже після проведення торгів та в редакції, яка є наступною, аніж та, що застосовувалась для створення кошторисної документації для участі у торгах від 05.11.2018.
Таким чином, на момент проведення торгів ані ТОВ "КВФ "Глобус", ані ТОВ "ВБК "Побутрембуд" не мали офіційної версії програмного комплексу АВК-5 у редакції 3.3.2, що жодним чином не спростовано скаржником.
Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.
Отже, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.
Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору є наявність/відсутність підстав, передбачених частиною першою статті 59 Закону, для визнання недійсним рішення АМК в частині визнання дій ТОВ "ВБК "Побутрембуд" як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі з закупівлі.