ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2022 року
м. Київ
cправа № 906/764/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання - Пасічнюк С.В.,
учасники справи:
позивач - приватне підприємство "Прогрес-Буд",
представник позивача - не з`явився,
відповідач - Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації,
представник відповідача - Захарко Н.В. (у порядку самопредставництва),
розглянув касаційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.06.2022 (головуючий Юрчук М.І., судді: Коломис В.В. і Крейбух О.Г.)
у справі № 906/764/20
за позовом приватного підприємства "Прогрес-Буд" (далі - Підприємство)
до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (далі - Департамент)
про визнання дій протиправними та стягнення 1 382 367,74 грн.
За результатами розгляду касаційної скарги Верховний Суд
ВСТАНОВИВ:
Підприємство звернулось до господарського суду Житомирської області з позовом до Департаменту про визнання дій Департаменту щодо оголошення публічної закупівлі протиправними та стягнення 1 382 367,74 грн заборгованості за договором підряду від 26.11.2018 № 65 (далі - Договір).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що:
- Департаментом оголошено публічні закупівлі, а саме конкурс на обрання підрядної організації на виконання робіт по об`єкту: "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво", щодо якого укладений Договір з Підприємством;
- внаслідок таких дій Департаменту Підприємство позбулося доходів, які воно могло би одержати, виконавши передбачені Договором роботи;
- Департамент не провів обстеження об`єкта будівництва та не визначив, які роботи вже виконані Підприємством станом на дату оголошення конкурсу, і фактично включив у предмет закупівлі роботи, які виконані Підприємством і мають бути йому оплачені;
- Департамент як замовник у порядку, визначеному частиною четвертою статті 849, статтями 651, 654 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), Договір не змінив і не розірвав, у той же час не оплатив за роботи, виконані Підприємством як підрядником у період з січня по квітень 2020 року.
Рішенням господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 відмовлено у задоволені позовних вимог.
Рішення суду першої інстанцій мотивоване тим, що:
- обраний Підприємством спосіб захисту у вигляді визнання протиправними дій Департаменту є неналежним;
- позовна вимога про стягнення 1 288 734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи є передчасною, оскільки суду не надано доказів, якими підтверджується направлення Підприємством на адресу Департаменту актів виконаних робіт для підписання до звернення з даним позовом;
- позовна вимога про стягнення збитків у сумі 93 633,60 грн є необґрунтованою, оскільки відсутній розрахунок заявленої суми та не надані будь-які первинні документи, які б підтверджували реальну суму неодержаного доходу від виконання Договору у повному обсязі.
Судом апеляційної інстанції справа розглядалась неодноразово.
Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.06.2022 вказане рішення суду першої інстанції скасовано в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення 1 288 734,14 грн та в цій частині прийнято нове рішення, яким у скасованій частині позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Департаменту на користь Підприємства 1 244 009,50 грн боргу за виконані роботи. У задоволенні позовних вимог про стягнення 44 724,64 відмовлено.
Постанова суду апеляційної інстанції обґрунтована тим, що заборгованість Департаменту перед Підприємством по вартості виконаних будівельних робіт за 2020 рік та придбані у цей же період матеріали, обладнання, устаткування є підтвердженою у розмірі 1 224 009,50 грн.
Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, Департамент звернувся до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального і процесуального права та на те, що судом апеляційної інстанції при ухвалені оскаржуваної постанови не враховано висновки, викладені у постановах Верховного Суду, які прийняті в інших справах у подібних правовідносинах, а також на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції в частині стягнення 1 224 009,50 грн залишити в силі.
Касаційна скарга мотивована тим, що:
- ухвалюючи постанову, суд апеляційної інстанції не врахував висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 27.12.2019 у справі № 924/70/18, від 03.12.2019 у справі № 909/574/18, від 11.10.2018 у справі № 916/446/16, від 20.04.2021 у справі № 905/411/17, від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17 щодо застосування статей 526, 527, 610, 837, 854, 879, 882 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статей 173, 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) у подібних правовідносинах;
- відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статті 882 ЦК України стосовно строків повідомлення замовника про готовність до передання робіт та їх прийняття з урахуванням припинення договору внаслідок односторонньої відмови від нього замовником відповідно до частини четвертої статті 849 ЦК України у подібних правовідносинах;
- суд не дослідив зібрані у справі докази.
Від Підприємства відзив на касаційну скаргу не надходив.
Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 04.10.2022 № 29.3-02/1710 у зв`язку з відпусткою судді Львова Б.Ю. призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 906/764/20, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Селіваненка В.П.
Перевіривши правильність застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, відповідно до встановлених ними обставин справи, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представника Департаменту, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Ухвалюючи оскаржувану постанову суд апеляційної інстанції встановив, що Департамент долучив як додаток до касаційної скарги договір на здійснення технічного нагляду від 05.12.2018 № ТН65 (далі - Договір № ТН65), за умовами якого замовник (Департамент) доручає, а виконавець (ФОП Докійчук О.П.) приймає на себе зобов`язання по здійсненню технічного нагляду на об`єкті Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво відповідно до проектно-кошторисної документації та у порядку, на умовах, визначених цим договором.
Відповідно до пункту 1.2 Договору № ТН65 здійснення технічного нагляду виконавцем проводиться згідно з Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903.
Згідно з пунктами 3.1.1, 3.1.2 Договору № ТН65 виконавець (ФОП Докійчук О.П.) зобов`язувався, зокрема, здійснювати технічний нагляд кожного етапу будівництва; забезпечувати відповідність виконання будівельних робіт на об`єкті вимогам державних будівельних норм (ДБН) та інших нормативних документів, у тому числі проводити перевірки документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовується під час будівництва об`єкта, технічного паспорта, сертифіката, документів, що підтверджують результати лабораторних випробувань, тощо. При виявленні порушень терміново повідомляти про них замовника та вимагати від підрядника їх усунення.
Крім того, виконавець за Договором № ТН65 наділявся повноваженнями (пункти 3.1.3-3.3.5) контролювати відповідність виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, проектним рішенням, вимогам національних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; контролювати відповідність обсягів та якості виконаних робіт проектно-кошторисній документації; проводити перевірку актів виконаних робіт (форма КБ-2в) на їх відповідність фактичному виконанню. Після перевірки підписувати дані документи та завіряти печаткою, вести облік обсягів прийнятих будівельно-монтажних робіт.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що замовник міг прийняти від підрядника (за Договором) акти виконаних робіт (форма КБ-2в) тільки у тому випадку, коли вони будуть підписані особою, яка здійснює технічний нагляд, тобто ФОП Докійчуком О.П.
При цьому акт виконаних будівельних робіт за 2020 рік (форма КБ-2в) та довідка про вартість виконаних робіт за 2020 рік (форма КБ-3) були направлені Підприємством для уповноваженої особи по здійсненню технагляду - ФОП Докійчука О.П., що підтверджується листом про направлення актів від 02.03.2020 № 1 та отримання їх інженером 02.04.2020, про що свідчить відповідна відмітка на супровідному листі.
У свою чергу, представник Департаменту зазначила, що від ФОП Докійчука О.П. на адресу Департаменту такі документи не надходили.
Додатково зазначила, що листом від 07.05.2020 № 03.4-1573 на адресу усіх третіх осіб (у тому числі ФОП Докійчука О.П.), які надавали послуги по технічному нагляду був надісланий лист з відображенням переліків об`єктів з вимогою про припинення здійснення технічного нагляду по таких об`єктах. Серед переліку об`єктів - Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво.
Підставою для висунення вимог про припинення здійснення технічного нагляду по об`єктах, які наведені у переліку у листі від 07.05.2020 № 03.4-1573, стало нібито недотримання договірних зобов`язань під час виконання підрядних робіт.
Водночас у чому полягало недотримання таких договірних зобов`язань, у листі від 07.05.2020 № 03.4-1573 Департаментом не наводиться, як і не зазначається, чи такі недотримання умов договорів підряду були однотипними по усіх об`єктах будівництва, у яких задіяне Підприємство, чи порушення були різними.
Також апеляційним судом встановлено, що інших письмових доказів, які б обґрунтовували, на думку Департаменту, будь-яке недотримання умов договорів підряду, зокрема підрядником - Підприємством, матеріали справи не містять.
Будь-яких доказів того, що ФОП Докійчук О.П. припинив здійснення технічного нагляду на підставі зазначеного листа Департаменту матеріали справи не містять.
При цьому апеляційний суд звернув увагу на те, що Договір № ТН65 достроково не припинявся, сторонами цього договору він не розривався, недійсним у встановленому законом порядку не визнавався.
З огляду на зазначені обставини апеляційний суд дійшов висновку, що підрядник, дотримуючись встановленої процедури здійснення технічного нагляду, передавши для інженера Докійчука О.П. пакет документів на підтвердження обсягу виконаних робіт у 2020 році (перший квартал) та їх вартість, свої зобов`язання за Договором виконав.
Таким чином, апеляційний суд у даних спірних правовідносинах визнав дії підрядника як належне подання замовнику акта виконаних будівельних робіт за 2020 рік та довідки про вартість таких робіт за цей же період.
У свою чергу, Департамент, заборонивши усім інженерам із здійснення технічного нагляду та зобов`язавши їх припинити такий технічний нагляд, штучно створив умови, за якими виконані будівельні роботи підрядниками по будь-яких об`єктах, у тому числі і у межах даної справи, будуть не оплачені, оскільки інженерами з технічного нагляду акти на виконання будівельних робіт не підписані.
Обов`язок замовника прийняти виконані роботи та підписати акти визначений як умовами Договору, так і нормами статей 853, 882 ЦК України.
Апеляційний суд дійшов висновку, що Департамент свідомо ухилився від прийняття виконаних робіт та підписання акта виконаних будівельних робіт за 2020 рік та довідки про вартість таких робіт за цей же період.
Що ж до вартості виконаних будівельних робіт та закупленого обладнання, то судом апеляційної інстанції встановлено, що за 2020 рік (фактично за І квартал) підрядником здійснено (виконано) будівельні роботи на загальну суму 1 113 297,60 грн (у тому числі податок на додану вартість), а також змонтовано та встановлено (що не монтується) устаткування, меблі та інвентар на суму 175 436,54 грн. Разом на загальну суму (з урахуванням ПДВ) 1 288 734,14 грн.
Саме ця сума (з урахуванням ПДВ) була відображена в акті виконаних будівельних робіт за 2020 рік (форми КБ-2в) та включена до довідки про вартість виконаних робіт за 2020 рік (форма КБ-3).
Оскільки зазначені акт та довідка, які були передані для інженера з технагляду Докійчука О.П., останнім для підрядника з підстав невідповідності даних у акті фактично виконаним будівельним роботам не поверталися, апеляційний суд дійшов висновку, що така вартість будівельних робіт на загальну суму 1 113 297,60 грн (у тому числі ПДВ) презюмується як визначена правомірно та у межах обсягу фінансування на 2020 рік.
Також апеляційним судом встановлено, що Підприємством на підтвердження вартості виконаних будівельних робіт було надано висновок експерта № 1177/1/07-2021 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи від 01.07.2021.
У висновку (заключна, підсумкова частина) судовий експерт Свістунов І.С. зазначив таке:
- перелік фактично виконаних робіт та їх обсяги (об`єми) по об`єкту ?Амбулаторія на 1 - 2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а у с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво?, які фактично можливо перевірити візуально-інструментальним обстеженням та відповідними вимірами, що встановлені на дату проведення натурного обстеження та їх порівняння із обсягами робіт визначеними у актах (форми КБ-2в), що затверджені замовником та підрядником наведено додатку № 3 до даного висновку;
- провівши аналіз наданих на дослідження документів та результатів проведеного візуально-інструментального обстеження об`єкта ?Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а у с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво? встановлено, що вартість робіт, які фактично не виконані, але внесені у звітну документацію, а саме актів форми К6-2В, погоджених між замовником та підрядником, відповідно до проведених розрахунків, становить: 462 881,42 грн, а саме: вартість не виконаних робіт, але внесених до актів, затверджених замовником та підрядником, становить: 26 242,98 грн; вартість устаткування, що не було передано на відповідальне зберігання: 435 881,42 грн;
- окремо в актах (форми К6-2В) наявні від`ємні позиції, а також анульовані позиції на матеріали, які відповідно до Ресурсних елементних кошторисних норм використовуються при прокладанні трубопроводів холодного водопостачання на суму 367 795,20 грн, при цьому встановити: причини виникнення від`ємних позицій; причини анулювання обсягів матеріалів, щоб мали використовуватися при прокладанні трубопроводів холодного водопостачання (фактично система холодного водопостачання влаштована); факт використання та обсяги матеріалів передбачених договірною документацією при прокладанні трубопроводів холодного водопостачання (фактично система холодного водопостачання влаштована), - не вбачається за можливе;
- перелік фактично виконаних робіт та їх обсяги (об`єми) по об`єкту ?Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво?, які фактично можливо перевірити візуально-інструментальним обстеженням та відповідними вимірами, що встановлені на дату проведення натурного обстеження та їх порівняння із обсягами робіт визначеними у актах приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на загальну суму 1288734,14 грн (у тому числі акта вартості матеріалів, що придбаваються виконавцем, на суму 175 436,54 грн), наведено у додатку № 3 до даного висновку;