ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 400/3003/21
адміністративне провадження № К/9901/41396/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
при секретарі судового засідання Трубецької М. В.,
за участю:
представника відповідача - 1 Кудіної Т.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року (судді: Джабурія О.В., Вербицька Н.В., Кравченко К.В.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури та Тринадцятої кадрової комісії (Кадрова комісія №13) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 1), Миколаївської обласної прокуратури (надалі - відповідач 2) та кадрової комісії №13 Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 3), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії «Про неуспішне проходження позивачем атестації» від 18 березня 2021 року № 2;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури від 02 квітня 2021 року № 436-к про звільнення позивача з посади прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області;
- поновити позивача на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області;
- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 квітня 2021 року по дату прийняття рішення у справі.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у відповідача були відсутні законні підстави для його звільнення, оскільки звільнення відбулося на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Тобто, з цих підстав роботодавець має право звільнити робітника лише за наявності однієї з підстав, або ліквідація (реорганізація) або скороченню. У спірному наказі відповідача відсутнє посилання, яка сама подія стала підставою звільнення. На час звільнення позивача ні ліквідації ні реорганізації Прокуратури Миколаївської області не було. Також у Прокуратурі Миколаївської області не було скорочення кількості прокурорів. Тому вважає звільнення з цих підстав незаконним.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Тринадцятої кадрової комісії «Про неуспішне проходження позивачем атестації» від 18 березня 2021 року № 2.
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури від 02 квітня 2021 року № 436 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області з 03 квітня 2021 року.
Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 квітня 2021 року по 07 липня 2021 року у сумі 95 765, 04 грн. У решті позовних вимог відмовлено.
На підтвердження своєї позиції, суд першої інстанції вказував на відсутність в оскаржуваному рішенні Тринадцятої кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для висновків Тринадцятої кадрової комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах процедури добору на вакантні посади прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.
На думку суду першої інстанції, оскаржуване рішення Тринадцятої кадрової комісії щодо позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано належних та достатніх доказів, які мали вирішальне значення для його прийняття, не наведено достовірних даних, які були взяті Тринадцятою кадровою комісією до уваги при прийнятті спірного рішення.
Також суд першої інстанції відхилив доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області та відсутність підстав для звільнення, оскільки підпунктом 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року скасовано рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року та прийнято нову постанову про відмову у задоволенні позову.
Суд апеляційної інстанції при перегляді рішення суду першої інстанції на предмет відповідності рішення кадрової комісії від 18 березня 2021 року Порядку № 221 в частині мотивів та підстав для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 вказував що позивач користується нерухомим майном, яке придбане 06 червня 2016 року та оформлене на його тещу. На запитання комісії про те, чи дозволяли доходи його тещі купити вказану квартиру та про підтвердження походження таких доходів, якою він та його сім`я користуються відповідно до декларацій за 2017-2019 роки, відповів, що купувала квартиру теща зі своїх заощаджень, частину коштів надали його батьки. При цьому, позивач повідомив комісії, що його теща пенсіонер, на запитання членів комісії про походження коштів у пенсіонера на купівлю квартири вичерпної аргументованої відповіді не надав. Встановлено, що вищевказана квартира розміщена у новобудові, а дослідження комісією у відкритих джерелах оголошень про продаж квартир у м. Миколаїв за вказаною адресою вартість подібних квартиру м. Миколаєві варіюється від 18 до 22 тис. грн. за м2, загальна вартість подібної квартири може складати близько 70 тис. дол. США.
За обставин ненадання позивачем кадровій комісії переконливих пояснень щодо наявних фінансових можливостей саме тещею прокурора, колегія суддів апеляційної інстанції вважала, що рішення кадрової комісії ґрунтується на належних доводах та мотивах про невідповідність позивача вимогам доброчесності.
Крім того встановлено, що в деклараціях прокурора за 2015-2019 роки є невідповідність між вказаними у них доходами із здійсненими витратами. Зокрема позивачем у 2018 році придбано автомобіль TOYOTA HIGHLANDER вартістю 570 тис. грн., з його пояснень вбачається, що вказані кошти є заробленими за період з 2015 по 2018 роки, водночас пояснення щодо наявності достатньої кількості коштів на придбання ним автомобілю, з урахуванням інших життєво необхідних витрат про які не вказано, є нещирими та такими, що не узгоджуються з даними декларацій.
З огляду на зазначене, колегія суддів також погодилась з висновком комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, з вищевикладених обставин.
Суд апеляційної інстанції зробив висновок, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, з підстав невідповідності способу життя отриманим доходам, є законним та обґрунтованим, та таким що не підлягає скасуванню.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просив скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року і залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Касаційна скарга позивача подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що під час розгляду даної справи судом апеляційної інстанції не було враховано правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі № 814/886/17, від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а, від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20, у справі від 27 квітня 2021 року № 640/419/20.
Також зазначає, що судом апеляційної інстанції не надано оцінку фактичним обставинам справи, які не вірно оцінені кадрової комісією та лягли в основу неправомірного рішення про неуспішне проходження атестації.
Позиція інших учасників справи
Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якій просив відхилити касаційну скаргу, залишити без змін постанову суду апеляційної інстанції.
У судове засідання позивач не з`явився, просив розгляд справи здійснювати без його участі.
Представник відповідача у судовому засіданні просила відхилити касаційну скаргу, залишити без змін постанову суду апеляційної інстанції.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 26 листопада 2021 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду від 21 липня 2022 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивач працював на різних посадах в органах прокуратури Миколаївської області з 2003 року.
З 16 грудня 2020 року позивач працював на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.
Позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Позивач був викликаний для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 20 жовтня 2020 року та для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 03 листопада 2020 року.
Після успішного проходження перших двох етапів, позивача допущено до третього етапу - співбесіди.
Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації від 18 березня 2021 року № 2. Комісією зазначено, що під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, відповідно до матеріалів службового розслідування, проведеного за фактом можливої недоброчесності керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 , підтверджено факт позаслужбового спілкування позивача з адвокатом, відносно якого направлено до суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 942017150000000045 щодо отримання та подальшою ним передачею прокурору грошових коштів в сумі 192 тис. грн. неправомірної вигоди задля зміни особі обвинувачення на менш тяжкий злочин та сприяння у призначенні судом більш м`якого покарання. Як встановлено під час проведення досудового розслідування у вищевказаному кримінальному провадженні керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 неодноразово спілкувався телефонним зв`язком з адвокатом. Зокрема, встановлено, що позивач з 22 лютого 2017 року пo 03 березня 2017 року спілкувався пo телефону з адвокатом 12 разів та шляхом направлення текстових повідомлень. Враховуючи, що державне обвинувачення у кримінальному провадженні № 12016150110001469 за обвинуваченням особи підтримував прокурор Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, то відповідно до статті 341 КПК України зміна обвинувачення підлягала погодженню з керівником Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області Залуцьким С.В. У зв`язку з чим у комісії були підстави вважати, що позивач мав отримати за посередництвом неправомірну вигоду, оскільки в його повноваженнях було погодження зміни обвинувачення у кримінальному провадженні. Під час співбесіди позивач не заперечував спілкування з адвокатом та не вбачав в цьому порушень пояснюючи це виключно службовою необхідністю. Неодноразове спілкування з адвокатом та отримання на його мобільний телефон дзвінків та текстових повідомлень на переконання комісії свідчить про вступ позивача у позаслужбові стосунки з адвокатом та є проявом поведінки, яка створює враження корупційних дій, шкодить його репутації та авторитету органів прокуратури, викликає негативний суспільний резонанс. Крім викладеного, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії були наявні сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині прав на об`єкти нерухомого майна, відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам. Правомірності та джерел походження грошових коштів (заощаджень) прокурора та його близьких родичів. Зокрема, в ході дослідження матеріалів атестації та отриманих пояснень прокурора, у комісії були сумніви щодо відповідності позивача критерію доброчесності у зв`язку із користуванням нерухомим майном, яке придбане 06 червня 2016 року та оформлене на його тещу. На запитання комісії про те, чи дозволяли доходи його тещі купити вказану квартиру та про підтвердження походження таких доходів, якою він та його сім`я користуються згідно до декларацій за 2017-2019 роки, позивач відповів, що купувала квартиру теща зі своїх заощаджень, частину коштів надали його батьки. При цьому повідомив комісії, що його теща пенсіонер, на запитання членів комісії про походження коштів у пенсіонера на купівлю квартири вичерпної аргументованої відповіді не надав. Встановлено, що вищевказана квартира розміщена у новобудові, а дослідження комісією у відкритих джерелах оголошень про продаж квартир у м. Миколаїв за вказаною адресою вартість подібних квартиру м. Миколаєві варіюється від 18 до 22 тис. грн. за м2, загальна вартість подібної квартири може складати близько 70 тис. дол. США. Враховуючи, що теща позивача є пенсіонеркою, а про інші її доходи крім пенсії позивачем не зазначено, комісія мала сумнів щодо наявних фінансових можливостей саме тещею прокурора. З огляду на що, комісія мала сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у частині користування майном третіх осіб. Також, комісією встановлено, що в деклараціях прокурора за 2015-2019 р.р. є невідповідність між вказаними у них доходами із здійсненими витратами. Зокрема позивач у 2018 році придбано автомобіль TOYOTA HIGHLANDER вартістю 570 тис. грн., з його пояснень вбачається, що вказані кошти є заробленими за період з 2015 по 2018 роки, водночас у висновку зазначено, що пояснення щодо наявності достатньої кількості коштів на придбання ним автомобілю, з урахуванням інших життєво необхідних витрат про які не вказано, є нещирими та такими, що не узгоджуються з даними декларацій. Крім викладеного, комісією враховувалися і те, що за результатами перевірки доброчесності прокурорів, відповідно до пункту 13 Розділу II Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 червня 2016 року за № 9 875/29005, управлінням внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України складено довідку №9 25/2-3585 ра- 17 від 02 жовтня 2017 року про те, що керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 не пройшов таємну перевірку доброчесності. У зв`язку з цим, прокурор Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами проведення співбесіди з позивачем ухвалено рішення від 18 березня 2021 року №2 про неуспішне проходження ним атестації.
02 квітня 2021 року Прокуратурою Миколаївської області прийнято наказ № 436 к про звільнення позивача з посади прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 05 квітня 2021 року.
Позивач, вважаючи його звільнення незаконним, звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів до суду.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного т