ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 537/1307/20
провадження № 51-1167 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_17.,
суддів ОСОБА_18., ОСОБА_19.,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_20,
прокурора ОСОБА_21.,
захисника ОСОБА_22. (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020170110000019, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), громадянина України, раніше неодноразово судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 187Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_23., яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (далі - прокурор), на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 11 січня 2022 року щодо засудженого ОСОБА_1 .
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської областівід 19 жовтня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 187 КК - на строк 7 років з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу ОСОБА_1 залишено попередню - у виді тримання під вартою; зараховано в строк відбування покарання за даним вироком суду період часу тримання під вартою з 29 січня до 18 жовтня 2020 року включно.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.
Судом першої інстанції встановлено, що 5 січня 2020 року близько 16:40 ОСОБА_1 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ТОВ «Чайка» (засновником якого є ОСОБА_2 ), зайшов до приміщення аптеки «Чайка», розташованої на вул. Генерала Манагарова, 1 в м. Кременчуці Полтавської області. Перебуваючи у приміщенні аптеки ОСОБА_1 , діючи з корисливих мотивів та мети, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, дістав пістолет (який є короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю, виготовленою шляхом переробки стартового пістолета «EKOL Major» калібру 9 мм промислового виготовлення), навів його на провізора аптеки ОСОБА_3 , та, погрожуючи здійсненням пострілу, наказав віддати наявні у касі аптеки грошові кошти, чим вчинив напад з метою заволодіння чужим майном - грошовими коштами потерпілого ОСОБА_2 , поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу. В цей час потерпіла ОСОБА_3 забігла до підсобного приміщення, а ОСОБА_1 , не досягнувши мети, залишив приміщення аптеки.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 5 січня 2020 року близько 18:40, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ФОП ОСОБА_4 , зайшов до приміщення магазину «Продукти», розташованого на вул. Івана Приходька, 120 в м. Кременчуці Полтавської області. Перебуваючи у приміщенні магазину ОСОБА_1 , діючи з корисливих мотивів та мети, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, дістав пістолет (який є короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю, виготовленою шляхом переробки стартового пістолета «EKOL Major» калібру 9 мм промислового виготовлення) та вистрелив в живіт продавцю ОСОБА_5 . Внаслідок пострілу потерпілій згідно з висновком судово-медичної експертизи №22 від 17 січня 2020 року було спричинено тілесне ушкодження, яке за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_1 , скориставшись безпорадним станом потерпілої ОСОБА_5 , викрав з каси магазину грошові кошти в сумі 7500 грн, після чого зник із місця вчинення злочину, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим потерпілій ОСОБА_4 завдав матеріальної шкоди на вказану суму.
Ухвалою від 11 січня 2022 року Полтавський апеляційний суд апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а апеляційну скаргу захисника задовольнив частково. Вирок суду першої інстанції змінив, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 187 КК по епізоду від 5 січня 2020 року в аптеці«Чайка» закрив на підставі п. З ч. 1 ст. 284 КПК, перекваліфікував дії ОСОБА_1 по факту заволодіння майном ФОП « ОСОБА_4 » від 5 січня 2020 року з ч. 2 на ч. 1 ст. 187 КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
У решті вирок залишив без зміни.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор,посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність у частині перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 на ч. 1 ст. 187 КК, а також на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого,просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що
- переглянувши вирок щодо ОСОБА_1 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції не дотримався вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК про те, що мотивувальна частина ухвали має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини, з посиланням на докази, мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався;
- той факт, що в судовому засіданні свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінили свої показання, не є підставою для визнання протоколів слідчих експериментів недопустимими доказами, оскільки слідчий експеримент та показання є окремими процесуальними джерелами доказів. На переконання прокурора у даному випадку під час слідчих експериментів ці свідки не лише розповідали про обставини вчинення злочину, але й на місцевості відтворювали обстановку події, що відбулася, та демонстрували дії кожного з учасників злочину, а тому з огляду на відповідну правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 6 жовтня 2020 року у справі № 362/5024/16-к, вважає, що суд першої інстанції правильно визнав протоколи слідчих експериментів допустимими доказами та поклав в основу обвинувального вироку дані, що в них містяться;
- вказаним доказам (а також висновкам судово - психологічних експертиз, проведеним за результатами слідчих експериментів) та висновкам суду першої інстанції в цій частині апеляційний суд, на думку прокурора, не надав будь-якої оцінки, не вжив заходів для їх перевірки (наприклад шляхом допиту експерта) та жодним чиним їх не спростував, чим допустив порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК, що є на переконання прокурора істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не оцінив докази, як кожен окремо, так і в їх сукупності та взаємозв'язку, що призвело до безпідставного закриття кримінального провадження за даним епізодом;
- з урахуванням зазначеного, вважає безпідставними висновки суду апеляційної інстанції про недоведеність «поза розумним сумнівом» винуватості ОСОБА_1 у вчиненні розбійного нападу в аптеці «Чайка» 5 січня 2020 року;
- внаслідок істотного порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, в результаті чого винувата особа уникла покарання за скоєний злочин, а інший епізод розбійного нападу було перекваліфіковано судом апеляційної інстанції з ч. 2 на ч. 1 ст. 187 КК з пом`якшенням покарання.
Водночас прокурор в касаційній скарзі зауважила про те, що на виконання доручення апеляційного суду орган досудового розслідування повідомив про неможливість його виконання, оскільки вказані свідки змінили контактні номери телефонів та не проживають за вказаними у кримінальному провадженні адресами, а ОСОБА_6 виїхав на роботу за межі України.
Позиції учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора, що надійшли до Суду, засуджений ОСОБА_1 зазначив, що ця скарга не відповідає фактичним обставинам справи і обґрунтовується на думках і припущеннях, просив залишити без зміни оскаржувану ухвалу, яка на його переконання винесена на законних підставах.
Від інших учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні:
- прокурор підтримав касаційну скаргу в повному обсязі;
- захисник і засуджений вважали ухвалу апеляційного суду законною та обґрунтованою і просили залишити її без зміни, в касаційну скаргу - без задоволення.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Крім того, відповідно до положень ст. 438 КПК неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не можуть бути предметом перегляду в касаційному порядку, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судами попередніх інстанцій.
Як передбачено ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.
Тобто суд апеляційної інстанції має перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.
Апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка зобов`язана перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження обставин й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
За правилами ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Статтею 419 КПК передбачено, що ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Приймаючи рішення про зміну обвинувального вироку суду першої інстанції, закриття на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 187 КК по епізоду від 5 січня 2020 року в аптеці ТОВ «Чайка», перекваліфікації дій ОСОБА_1 по факту заволодіння майном ФОП « ОСОБА_4 » від 5 січня 2020 року з ч. 2 на ч. 1 ст. 187 КК з пом`якшенням призначеного йому покарання за вироком суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції цих вимог закону не дотримався.
Так, суд першої інстанції, дослідивши серед інших письмових доказів:
- рапорт від 5 січня 2020 року, за яким було повідомлено, що о 16:58 за адресою АДРЕСА_2 , невідомий чоловік напав в аптеці "Чайка" та погрожуючи пістолетом вимагав гроші;
- протокол огляду місця події від 5 січня 2020 року, в ході якого було проведено огляд приміщення аптеки за адресою м. Кременчук, вул. Генерала Манагарова буд.1 та складену до нього фототаблицю;
- протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 16 січня 2020 року за участю свідка ОСОБА_3 , за наслідками якого остання на фото № 3 впізнала пістолет, яким їй 5 січня 2020 року погрожував невідомий чоловік в аптеці "Чайка";
- протокол пред`явлення речей для впізнання від 29 січня 2020 року (з фототаблицею) за участю свідка ОСОБА_6 за наслідками якого останній впізнав пістолет № 2, який він бачив у ОСОБА_1 5 січня 2020 року;
- протокол проведення слідчого експерименту від 28 січня 2020 року та додатком до нього у вигляді відеозапису, переглянутий у судовому засіданні, за участю свідка ОСОБА_7 , в ході якого останній розповів про події, що відбулися 5 січня 2020 року, а після виїзду слідчої групи до вказаного ним місця показав як і де все відбувалося із детальною хронологією пересування його, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 по території Крюківського району міста Кременчука, поведінки кожного із них, демонстрування ОСОБА_8 своєї зброї тощо;
- висновок психологічної експертизи № 11/26 від 5 березня 2020 року, зі змісту якого вбачалося, що в поведінці ОСОБА_7 констатуються психологічні особливості, властиві для самостійного відтворення ним певних подій під час проведення 28 січня 2020 року за його участю слідчого експерименту в якості свідка; у відеофайлах слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 суттєвих ознак психічного впливу на нього з боку осіб, що брали участь у проведенні даної слідчої дії, не було виявлено;
- протокол проведення слідчого експерименту від 28 січня 2020 року з доданим до нього відеозаписом, який було переглянуто у судовому засіданні, за участю свідка ОСОБА_6 , в ході якого останній розповів про події, що відбулися 5 січня 2020 року, а після виїзду слідчої групи до вказаного ним місця показав, як і де все відбувалося із детальною хронологією пересування його, ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 по території Крюківського району міста Кременчука, поведінки кожного із них тощо;
- висновок психологічної експертизи № 11/32 від 3 квітня 2020 року, зі змісту якого вбачалося, що в поведінці ОСОБА_6 констатувалися психологічні особливості, властиві для самостійного відтворення ним певних подій під час проведення 28 січня 2020 року за його участю слідчого експерименту в якості свідка; у відеофайлах слідчого експерименту за участю зазначеного вище свідка суттєвих ознак психічного впливу на нього з боку осіб, що брали участь у проведенні даної слідчої дії, не було виявлено;
дійшов висновку, що всі письмові докази були допустимими, оскільки вони складені та проведені уповноваженими особами відповідно до вимог діючого КПК, підписані усіма учасниками слідчої дії, узгоджувалися між собою та з іншими матеріалами кримінального провадження, відповідали показанням потерпілих т