Постанова
Іменем України
20 жовтня 2022 року
м. Київ
Справа № 684/289/20
Провадження № 51-1232 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого - ОСОБА_10.,
суддів: ОСОБА_11., ОСОБА_12.,
при секретарі ОСОБА_13.,
за участю прокурора ОСОБА_14.,
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_15.,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12020240000000070за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в с. Пасічна Старосинявського району Хмельницької області, зареєстрований та проживав по АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_15. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 05 серпня 2021 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 20 січня 2022 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 05 серпня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 152 КК України на 9 років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_1 ухвалено обчислювати з 05 серпня 2021 року, зарахувавши в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 лютого 2020 року по 04 серпня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Цивільний позов не пред`являвся.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 20 січня 2022 року, на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 05 серпня 2021 року в частині призначеного ОСОБА_1 покарання змінено, пом`якшивши таке.
Ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 3 ст. 152 КК України на 7 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишено без змін.
За вироком суду, ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він 22 лютого 2020 року, приблизно о 03:00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, за місцем свого проживання по АДРЕСА_1, шляхом застосування фізичного та психологічного насильства, вчинив активні дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло неповнолітньої потерпілої ОСОБА_3 з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_16. просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і закрити кримінальне провадження за відсутністю в діянні ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.
Зазначає про те, що:
- суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 152 КК України в редакції, що не діяла на момент досліджуваних подій, зазначивши у його мотивувальній частині, що диспозиція вказаної статті передбачає застосування фізичного насильства або погрозу його застосування, однак вказана редакція діяла до 11.01.2019 року. А події, які були предметом дослідження, мали місце 22 лютого 2020 року;
- судами першої та апеляційної інстанцій дана невірна правова оцінка обставинам справи з приводу відсутності добровільної згоди потерпілої на статевий акт з обвинуваченим;
- дана невірна оцінка обставинам справи з приводу обізнаності обвинуваченого щодо неповнолітнього віку потерпілої;
- суд визнав доведеним та сформулював обвинувачення, яке за способом, порядком вчинення та за фактичними обставинами кримінального правопорушення є іншим, ніж те, що було зазначено в обвинувальному акті, тим самим порушив загальні засади кримінального провадження: принципи законності, презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, диспозитивності;
- копія технічного запису містить шумові перешкоди, що позбавляє можливості перевірити відповідність вироку від 05 серпня 2021 року, який наявний в матеріалах справи, тому вироку, що оголошувався у судовому засіданні.
Вказує на порушення принципу безпосередності дослідження доказів.
Зазначає, що апеляційний суд не усунув порушення, допущені судом першої інстанції, та не дотримався вимог ч. 4 ст. 95 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі, просив її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника. Вважав, що постановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення є законними та обґрунтованими.
Мотиви Суду
Як передбачено ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Статтею 370 КПК України регламентовано, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду, з дотриманням вимог ст. 23 КПК України та підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, судом досліджено та перевірено докази, а також надано їм оцінку з урахуванням положення ст. 94 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у зґвалтуванні неповнолітньої ОСОБА_3 за викладених у вироку обставин є обґрунтованими. Вони підтверджуються показаннями неповнолітньої потерпілої ОСОБА_3, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 про відомі їм події до та після вчиненого злочину, письмовимидоказами, дослідженими судом, зміст яких детально викладений та проаналізований у вироку.
Обґрунтовано судом покладено в основу вироку дані заяви від 22 лютого 2020 року, написаної в присутності бабусі ОСОБА_7, ОСОБА_3, яка просила притягнути до відповідальності ОСОБА_1, який 22 лютого 2020 року по АДРЕСА_1 вчинив відносно неї дії сексуального характеру без її згоди із застосуванням фізичної сили (Т. 1, а.п. 203); протоколу огляду місця події від 22 лютого 2020 року з фототаблицями до нього, якими підтверджується, що місцем вчинення даного кримінального правопорушення є будинок АДРЕСА_1 (Т. 1, а.п. 204-220); висновку експерта № 8.6-0214:20 від 19 березня 2020 року, згідно якого на вилученому під час огляду місця події пристрої для куріння виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,054 г (Т. 2, а.п. 80-82); висновку експерта № 451 (експертиза почата 02.03.2020 року та закінчена - 18.03.2020 року), відповідно до якого у сечі ОСОБА_1 виявлено наркотичну речовину - тетрагідроканабінол (Т. 2, а.п. 75-76); протоколу огляду від 22 лютого 2020 року з фотоілюстраціями до них (Т. 1, а.п. 239-244); протоколу огляду мобільного телефону потерпілої ОСОБА_3 (Т. 1, а.п. 245-251); висновку експерта № 44 від 22 лютого 2020 року, що станом на 22 лютого 2020 року у ОСОБА_1 виявлено тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що мають незначні скороминущі наслідки (Т. 1, а.п. 265-266); дані висновку експерта № 43 (експертиза почата 22.02.2020 року та закінчена - 04.03.2020 року), якою підтверджується, що станом на 22 лютого 2020 року у неповнолітньої ОСОБА_3 виявлено тілесне ушкодження, яке відноситься до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що мають незначні скороминущі наслідки. Можливість утворення виявленого на тілі неповнолітньої ОСОБА_3 тілесного ушкодження при самообороні - не виключається (Т. 1, а.п. 237-238); дані висновку експерта № 111 (експертиза почата 02.03.2020 року та закінчена - 11.03.2020 року) (Т. 2, а.п. 31-32).
Тобто, суд поклав в основу обвинувального вироку лише ті докази, які безпосередньо дослідив під час судового розгляду.
Суд апеляційної інстанції у межах, установлених ст. 404 КПК України, і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку, переглянув кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника, на підставі чого відхилив доводи сторони захисту щодо неправильної оцінки доказів та дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому за ч. 3 ст. 152КК України кримінального правопорушення.
Як було встановлено судами попередніх інстанцій, дані висновків експертів щодо тілесних ушкоджень в обвинуваченого та потерпілої узгоджуються із показаннями останньої про боротьбу з ОСОБА_1 та нанесення йому тілесних ушкоджень у вигляді подряпин на обличчі та тілі, що в свою чергу спростовує його показання про те, що статевий акт відбувся за взаємною згодою та добровільно.
Сам засуджений під час розгляду справи у місцевому та апеляційному судах не заперечував факту вчинення дій сексуального характеру щодо ОСОБА_3, пов`язаних із вагінальним проникненням у тіло потерпілої. Остання ж в судовому засіданні категорично стверджувала про відсутність добровільної згоди на вчинення щодо неї таких дій, вказувала, що ОСОБА_1 насильно, проти її волі, не реагуючи на її неодноразові прохання та вмовляння не вчиняти протиправних дій, та долаючи її опір, вступив із нею у статевий зв`язок.
Враховуючи чітку позицію потерпілої про відсутність з її боку добровільної згоди на статевий акт, яку вона підтримувала в ході всього судового розгляду, та інші встановлені судами попередніх інстанцій обставини, колегія суддів суду касаційної інстанції відхиляє доводи сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про наявність підстав для закриття кримінального провадження.
У примітці до ст. 152 КК України визначено, що згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин. Отже, за змістом закону України про кримінальну відповідальність йдеться не про конкретний спосіб подолання опору чи ігнорування волі потерпілої особи, а про проникнення в тіло іншої людини за відсутності такого вільного волевиявлення потерпілої особи, що недвозначно свідчить про її добровільну згоду на це (за відсутності протиправного впливу на психіку і волю потерпілої особи, нехтування її волею).
Водночас закон України про кримінальну відповідальність не містить визначення поняття "згода", як і не конкретизує змісту поняття "відсутність згоди". Відсутність такої згоди є питанням факту, вирішення якого покладено на суд в конкретному кримінальному провадженні, який оцінюється у контексті супутніх обставин.