Постанова
Іменем України
20 жовтня 2022 року
м. Київ
Справа № 132/2325/20
Провадження № 51-1407 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого - ОСОБА_10.,
суддів: ОСОБА_11., ОСОБА_12.,
при секретарі ОСОБА_13.,
за участю прокурора ОСОБА_14.,
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_15.,
засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_1,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12019020160000259за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Писарівка Калинівського району Вінницької області, зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1,
раніше судимого: 25.12.2015 Калинівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненого 02.02.2018 по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_15. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 28 липня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 01 квітня 2022 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 28 липня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за:
- ч. 1 ст. 309 КК України на 4 роки обмеження волі;
- ч. 2 ст. 307 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_1 визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі частини 5 ст. 72 КК України ОСОБА_1 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 травня 2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ухвалено обраховувати з моменту набрання вироком законної сили.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_1 - тримання під вартою залишено без змін та продовжено строк даного запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, однак на строк, який не може перевищувати 60 днів з дня ухвалення вироку.
Вирішено питання про процесуальні витрати, речові докази та щодо арешту майна у кримінальному провадженні.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 01 квітня 2022 року вищевказаний вирок районного суду залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи засудженим вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 25.12.2015 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді двох років позбавленні волі, та 02.02.2018 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів.
Так, ОСОБА_1, маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, 31.03.2020 в період часу з 07 год. 50 хв. до 11 год. 20 хв., перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1, виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
Приблизно об 11 год. 20 хв. 31.03.2020 ОСОБА_1, з корисливих мотивів, перебуваючи в під`їзді будинку по АДРЕСА_2, під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу - опію ацетильованого, умисно незаконно збув ОСОБА_2 за грошові кошти в сумі 400 грн, відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 649 від 06.05.2020, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,378 г.
Крім того, ОСОБА_1 повторно, 07.05.2020 в період часу з 07 год. 40 хв. до 14 год. 05 хв., перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1, виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
Приблизно о 14 год. 05 хв. 07.05.2020 ОСОБА_1, діючи повторно, перебуваючи в під`їзді будинку по АДРЕСА_2, під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу - опію ацетильованого, з корисливих мотивів, за грошові кошти в сумі 400 грн, незаконно збув ОСОБА_2, відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №822 від 28.05.2020, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,467 г.
Крім цього, ОСОБА_1 всупереч вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1, шляхом варіння виготовив та помістивши до полімерної пляшки об`ємом 0,7 л, зберігав за місцем свого проживання особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. 07.05.2020 приблизно о 15 год 00 хв ОСОБА_1, маючи умисел приховати речові докази, які можуть бути використані як доказ факту та обставин вчинення кримінального правопорушення, почувши, що у двері його квартири стукають працівники поліції, викинув з балкону квартири поліетиленовий пакет із вмістом насіння маку та полімерною пляшкою об`ємом 0,7 л з рідиною коричневого кольору. Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 906 від 06.07.2020 рідина світло-коричневого кольору, об`ємом 12,5 мл, яка знаходиться у пляшці із кришкою червоного кольору (нижній шар), містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,563 г.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_16. просить скасувати постановлені судові рішення щодо ОСОБА_1 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вказує на порушення права на захист, оскільки в суді першої інстанції ОСОБА_1 заявляв клопотання про виклик та допит в якості свідка ОСОБА_3, однак таке клопотання було відхилено з мотивів його заявлення за межами встановленого на це строку. Апеляційним судом таке клопотання було задоволено, однак у зв`язку з тим, що даний свідок у зв`язку зі збройною агресією проти України був призваний до лав Збройних Сил України, незважаючи на заперечення обвинуваченого, суд прийняв рішення про продовження та завершення розгляду справи без допиту вказаного свідка.
Зазначає, що суди не дотримались судової практики, що при фактично відсутніх у провадженні даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім залегендованої, є достатні підстави вважати, що мала місце провокація. Посилається на постанову ВС від 31 жовтня 2019 року у справі № 321/954/14-к.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_16. підтримала доводи, викладені в касаційній скарзі, просила її задовольнити.
Засуджений ОСОБА_1 підтримав позицію свого захисника.
Прокурор ОСОБА_17. заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника, судові рішення вважала законними, обґрунтованими та вмотивованими.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частиною 2 вказаної статті встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу.
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом, тобто сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Доводи касаційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судами попередніх інстанцій є необґрунтованими.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень з додержанням вимог ст. 23 КПК України та на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими в їх взаємозв`язку відповідно до ст. 94 КПК України.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_1 обґрунтував показаннями свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 ; залегендованої особи на ім`я ОСОБА_2, який пояснював, що він добровільно на пропозицію працівників поліції погодився на участь у проведенні оперативних закупок наркотичного засобу у ОСОБА_8, а саме 31.03.2020 та 07.05.2020 за грошові кошти надані працівниками поліції в сумі по 400 грн. кожного разу. Обидва рази він придбавав у ОСОБА_1 наркотичний засіб "ширку", тобто опій ацетильований, який виготовляв ОСОБА_1 ; даними, що містяться у письмових доказах по справі, зміст яких детально викладений та проаналізований у вироку суду.
Зокрема, судом обґрунтовано покладено в основу вироку дані, що містяться в рапорті старшого оперуповноваженого СКП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_18. від 04.06.2019 про те, в ході проведення оперативно-пошукових заходів було встановлено, що фігурант обліку громадянин ОСОБА_9 протягом квітня-травня 2019 року замається незаконним збутом наркотичного засобу "опій ацетильований" наркозалежним жителям м. Калинівка та Калинівського району Вінницької області (т.1 а.с.111); рапорті старшого оперуповноваженого СКП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_18. від 26.06.2019 про те, що на виконання доручення СВ Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області №4218/218-2019 від 13.06.2019 у кримінальному провадженні №120190201600000259 від 05.06.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України проводились оперативно-пошукові заходи спрямовані на встановлення особи громадянина ОСОБА_9, який протягом квітня-травня 2019 року збував наркотичний засіб "Опій ацетильований" наркозалежним особам м. Калинівки та Калинівського району Вінницької області. В ході проведених заходів було встановлено, що даним громадянином є ОСОБА_1 (т.1 а.с.105); протоколі проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 31.03.2020 (т.1. а.с. 180); протоколах огляду грошових купюр, огляду покупця та огляду транспортного засобу від 31.03.2020, які були залучені та призначені для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (т. 1 а.с. 176-179, 180, 181); протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 07.05.2020 (т. 1 а.с. 203 - 205); протоколі огляду грошових купюр від 07.05.2020 (т. 1 а.с. 206 - 209); протоколах огляду покупця та транспортного засобу від 07.05.2020 (т. 1 а.с. 210, 211); протоколі затримання ОСОБА_1, здійсненого відразу ж після вчинення оперативної закупки 07.05.2020 (т.1 а.с.241-244); протоколі огляду місця події від 07.05.2020 (т.1 а.с. 230-234); протоколі від 07.05.2020, санкціонованого ухвалою слідчого судді Калинівського районного суду від 05.05.2020 обшуку квартири ОСОБА_1, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, з додатком - електронним носієм карткою micro-SD об`ємом 16Гб (т. 2 а.с.176-178); висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №649 від 06.05.2020 (т. 1 а.с. 193-197); висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №822 від 28.05.2020 (т. 2 а.с. 55-61); висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №906 від 06.07.2020 (т. 2 а.с.107-114) та інші докази.