ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2022 року
м. Київ
Справа № 538/1207/17
Провадження № 51 - 6093 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_9.,
суддів: ОСОБА_10., ОСОБА_11.,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_13.,
прокурора ОСОБА_14.,
засудженої (відеоконференція) ОСОБА_1
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_12. в інтересах засудженої ОСОБА_1 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 грудня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 вересня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017170230000369 за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с. Сенча Лохвицького району Полтавської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимої вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 19 січня 2017 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 грудня
2020 року ОСОБА_2 засуджено: за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є її власністю, окрім житла.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, яке є її власністю, окрім житла.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 19 січня 2017 року ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 3 місяці з конфіскацією всього майна, яке є її власністю, крім житла.
Цим же вироком ОСОБА_2 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України, та виправдано за недоведеністю її вини. До набрання вироком законної сили ОСОБА_2 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Згідно з вироком ОСОБА_2 визнано винуватою і засуджено за те, що вона, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, діючи повторно, 24 червня 2017 року об 11:00 год на території домогосподарства за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2, незаконно виготовила та зберігала без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Того ж дня під час проведення працівниками поліції санкціонованого обшуку за вказаною адресою в приміщенні господарського сараю виявлено та вилучено емальовану миску з особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину дорівнює 1,922 г.
Крім того, ОСОБА_2, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 309, 317 КК України, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2, незаконного виготовила та зберігала з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,196 г, який 18 вересня 2017 року о 17:22 год. за вказаною адресою незаконно збула в пластиковому медичному шприці за 200 грн особі під псевдонімом ОСОБА_3 .
За аналогічних обставин ОСОБА_2 за місцем свого проживання незаконно виготовила та зберігала з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,0538 г, який 20 вересня 2017 року о 16:56 год. повторно незаконно збула в пластиковому медичному шприці за 250 грн особі під псевдонімом ОСОБА_3 .
Крім того, ОСОБА_2, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 307, 317 КК України, діючи повторно, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2, незаконно виготовила та зберігала без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи.
20 вересня 2017 року в період часу з 19:05 до 21:51 під час проведення санкціонованого обушку на території домогосподарства та в приміщенні житлового будинку за вказаною адресою працівниками поліції було виявлено та вилучено полімерні пляшки і металеву миску з концентратом макової соломи, загальною масою в перерахунку на суху речовину 4,131 г.
Також органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувалася в тому, що вона 20 вересня 2017 року незаконно надала ОСОБА_3 приміщення свого житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 для вживання наркотичного засобу. Суд дійшов висновку про необхідність визнання невинуватою ОСОБА_1 у вчиненні цього злочину та виправдав її за ч. 2 ст. 317 КК України у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення не було доведено її вини поза розумним сумнівом.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 10 вересня 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 було змінено. Виключено із обвинувачення ОСОБА_1 епізод вчинення збуту наркотичного засобу від 18.09.2017 року як недоведений.
Визнано недопустимими доказами протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо- та відео контролю особи від 27.10.2017 року та протокол огляду цифрового носія карти пам`яті мікро СД № 4 від 15.11.2017 року з додатком картою пам`яті мікро СД № 4 та виключено з мотивувальної частини вироку суду посилання на них як на докази вини ОСОБА_1 .
Дії ОСОБА_1 було перекваліфікувано з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначено їй покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту.
Ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженою за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції, у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у її власності, крім житла.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є її власністю, крім житла.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 19 січня 2017 року ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 3 місяці з конфіскацією всього майна, яке є її власністю, крім житла. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах засудженої ОСОБА_1, посилаючись на істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та виключити з обвинувачення епізод вчинення збуту наркотичного засобу 20 вересня 2017 року та епізод від 24 червня 2017 року за фактом зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Захисник вважає, що покладені судом в основу обвинувального вироку докази є недостатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_1 у незаконному збуті наркотичного засобу 20 вересня 2017 року та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.
Посилається на те, що апеляційний суд, дійшовши висновку про визнання недопустимими доказами протоколу проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо- та відео контролю особи від 27.10.2017 року та протоколу огляду цифрового носія карти пам`яті мікро СД № 4 від 15.11.2017 року з додатком картою пам`яті мікро СД № 4 у зв`язку з несвоєчасним відкриттям ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 06 вересня 2017 року з дозволом на проведення НСРД, виключив з обвинувачення ОСОБА_1 тільки епізод вчинення збуту наркотичного засобу від 18 вересня 2017 року, не звернувши уваги, що доведеність вини ОСОБА_1 по епізоду збуту наркотичних засобів 20 вересня 2017 року також підтверджується доказами, які були визнані судом недопустимими.
Вважає, що протокол обшуку від 24 червня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки не відповідає вимогам ст. 236 КПК України. Вказує, що обшук домогосподарства за місцем проживання ОСОБА_1 проведено з порушенням вимог процесуального закону, оскільки дільничний поліції незаконно проник на територію домоволодіння, а поняті фактично прибули вже по закінченню обшуку й лише поставили свої підписи.
Вбачає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні кількох клопотань сторони захисту про проведення фоноскопічної експертизи голосу ОСОБА_3 .
Вказує, що в матеріалах кримінального провадження містяться довідки про виділення та видачу коштів для проведення оперативних закупок, які місять суперечності щодо розміру виділеної суми. Зазначає, що мала місце провокація злочину, й матеріали справи сфабриковані працівниками поліції.
Посилається на те, що апеляційний суд не перевірив його доводів, які були викладені в апеляційній скарзі, не надав їм оцінки та відповіді на них, а також не мотивував належним чином своє рішення.
Крім цього, захисник подав клопотання щодо вирішення питання про доцільність передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ст. 434-1 КПК України у зв`язку з виключною правовою проблемою. У клопотанні сторона захисту наводить доводи щодо незгоди з постановленими судовими рішення, які є аналогічними доводам касаційної скарги.
Позиції учасників судового провадження
Засуджена ОСОБА_1 підтримала подану касаційну скаргу.
Прокурор у судовому засіданні заперечив проти задоволення касаційної скарги, однак вказав, що судові рішення мають бути змінені.
Зокрема вказав, що ОСОБА_1 підлягає звільненню на підставі положень ст. ст. 49, 74 КК України від покарання за вчинення правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Враховуючи це, виключенню з оскаржуваних рішень також підлягають й посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Тобто суд касаційної інстанції є судом права, а не факту.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
У поданій касаційній скарзі, захисник серед іншого не погоджується з установленими фактичними обставинами кримінального провадження, ставить під сумнів достовірність окремих доказів, однак перевірка цих аспектів в силу положень статей 433, 438 КПКУкраїни до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
При цьому суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.
У касаційній скарзі сторона захисту зазначає про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_1 епізоду збуту наркотичного засобу від 20 вересня 2017 року, оскільки протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо- та відео контролю особи від 27.10.2017 року та протокол огляду цифрового носія визнано апеляційним судом недопустимими доказами. Однак, колегія суддів вважає вказане твердження безпідставним виходячи з наступного.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції визнав недопустимими доказами протокол про результати аудіо- відеоконтролю особи від 27.10.2017 року та протокол огляду цифрового носія карти пам`яті мікро СД № 4 від 15.11.2017 року з додатком картою пам`яті мікро СД № 4 з тих підстав, що стороні захисту не було відкрито в порядку ст. 290 КПК України ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення вказаної НСРД.
На цій підставі було виключено із обвинувачення ОСОБА_1 епізод вчинення збуту наркотичного засобу від 18.09.2017 року як недоведений. Такого висновку суд апеляційної інстанції дійшов у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення по цьому епізоду не було надано достатніх доказів для визнання винуватою ОСОБА_1 .
Одночасно суд апеляційної інстанціїдійшов висновку, що виключення протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо - відео контролю особи від 27.10.2017 року та протоколу огляду цифрового носія карти пам`яті мікро СД № 4 від 15.11.2017 року з додатком не впливає на допустимість доказів у цьому кримінальному провадженню по іншим кримінальним правопорушенням, а їх сукупність поза розумним сумнівом доводить винуватість ОСОБА_1 у вчиненні збуту наркотичних засобів 20 вересня 2017 року та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.