ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2022 року
м. Київ
справа №640/1455/20
адміністративне провадження № К/9901/42176/21, №К/9901/45753/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 червня 2021 року (суддя Кузьменко В.А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року (судді: Пилипенко О.Є., Глущенко Я.Б., Собків Я.М.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича, Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича (далі - відповідач-1), Міністерства оборони України (далі - відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати пункт 3.1 наказу Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723 (по особовому складу), в частині звільнення з військової служби у запас майора юстиції ОСОБА_1, прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України;
- визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Генеральної прокуратури України від 27 грудня 2019 року №1235-вк, яким прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України майора юстиції ОСОБА_1 з " 31" грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої стаття 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку зі скороченням або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату;
- поновити ОСОБА_1 на відповідній (рівнозначній) посаді в Офісі Генерального прокурора з " 31" грудня 2019 року;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 31 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача суми грошової компенсації за невикористані 5 календарних днів основної щорічної відпустки у розмірі 5 798,45 грн;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача компенсації за затримку повного розрахунку при звільненні з військової служби починаючи з 31 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення.
Позивач обґрунтовуючи позовні вимоги порушенням порядку звільнення з військової служби, зокрема вказавши, що право на дострокове припинення контракту про проходження військової служби ним не реалізовувалось, жодних пропозицій щодо призначення на нижчу посаду не надходило; у наказі відповідача-3 відсутнє формулювання щодо підстав звільнення з посади прокурора; правом звільнення військовослужбовців з військової служби наділений Міністр оборони України, а тому Генеральний прокурор перевищив свої повноваження щодо звільнення позивача з військової служби; Директива МОУ та Генерального штабу Збройних Сил України про проведення скорочення штатів або посад і неможливості переміщення військовослужбовців, посади яких скорочені, на інші посади, до відома позивача не доводилась.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 червня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму грошової компенсації за невикористані 5 календарних днів основної щорічної відпустки у розмірі 5 558,85 грн. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 5 558,85 грн. В іншій частині адміністративного позову відмовлено.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції про те, що зі змісту наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1235-вк вбачається, що вислуга років позивача в календарному обчисленні складає 10 років служби, таким чином, щорічна основна відпустка позивача за 2019 рік повинна складати 35 календарних днів, тобто залишок невикористаної відпустки позивача має складати 20 календарних днів, а не 15, як вказано у довідці Офісу Генерального прокурора, наведене свідчить про те, що ОГП не виплатив позивачу грошову компенсацію за 5 календарних днів невикористаної щорічної основної відпустки, що становить 5 558,85 грн (1 111,77 грн (середньоденне грошове забезпечення, згідно з довідкою, виданою Офісом Генерального прокурора від 13 лютого 2020 року №21-254зп) х 5 календарних днів), крім того частково (враховуючи критерій співмірності) підлягає задоволенню позовна вимога про стягнення компенсації за затримку повного розрахунку при звільненні з військової служби, починаючи з 31 грудня 2019 року.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора указує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення в частині задоволення позовних вимог про стягнення суму грошової компенсації за невикористані 5 календарних днів основної щорічної відпустки - скасувати та ухвалити нове судове рішення у цій частині, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.
Підставою касаційного оскарження Офісом Генерального прокурора рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 червня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року є пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора вказує на те, що на цей час відсутній висновок Верховного Суду щодо наявності у ОСОБА_1 вислуги років, яка дає право на відпустку у кількості 35 календарних днів, відповідно до частини першої статті 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", обрахунку вислуги років відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським, співробітникам Служби судової охорони та членам їхніх сімей" від 17 липня 1992 року № 393.
У касаційній скарзі ОСОБА_1 указує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2021 року у справі №640/1455/20. Ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Підставами касаційного оскарження ОСОБА_1 рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 червня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року є пункти 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Однією з підстав касаційного оскарження судових рішень позивач вказує пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: застосування судами норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах щодо зменшення розміру компенсації за час затримки розрахунку при звільненні, викладеного у постановах Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №915/1554/17, постановах Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц та від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17.
Свою позицію позивач обґрунтовує тим, що судами не враховано те, що наказ Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723 (по особовому складу) містить дві окремі підстави для звільнення з військової служби, а отже, не відповідає принципу правової визначеності та суперечить висновкам, що викладені у постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №915/1554/17.
Також позивач зазначає про те, що на цей час відсутній висновок щодо питання припинення правовідносин відряджених військовослужбовців до Генеральної прокуратури України, у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби.
Позиція інших учасників справи
Від Міністерства оборони України до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1, в якому відповідач просить касаційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Окружного адміністративного суду мі Києва від 04 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року залишити без задоволення, а рішення судів без змін.
Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1, в якому відповідач просить касаційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Окружного адміністративного суду мі Києва від 04 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року залишити без задоволення, а касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 06 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду від 23 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 19 жовтня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
02 лютого 2015 року між Міністром оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 02 лютого 2015 року №61 ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі статті 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", пункту 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 28 січня 2015 року №10/5-25 вих-15 ОСОБА_1 відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.
Згідно з наказом Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723 (по особовому складу), відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" майора юстиції ОСОБА_1, прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
Наказом Генерального прокурора України від 27 грудня 2019 року №1235-вк, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", статтею 15 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України майора юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої стаття 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку зі скороченням або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.
11 червня 2020 року наказом Генерального прокурора №1522ц внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1235-вк, а саме пункт 1 вказаного наказу викладено в такій редакції: майора юстиції ОСОБА_1, якого наказом Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої стаття 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку зі скороченням або проведенням організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.
Уважаючи вказані накази про звільнення протиправними, необхідність поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації за невикористані дні відпустки та компенсації за затримку повного розрахунку при звільненні, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Релевантні джерела права та акти їхнього застосування.
За частиною другою статті 19 Конституція України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.
Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
За приписами частини першої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) незалежність прокурора забезпечується:
1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності;
2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами;
3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора;
4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури;
5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора;
6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування;
7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.
Згідно із частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII (у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.
Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), який зокрема визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону № 2232-XII).
Відповідно до частин першої, другої, десятої статті 6 Закону № 2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.
Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України.
Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.
За приписами частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, у редакції, після набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.
Предметом судового контролю у цій справі є пункт 3.1 наказу Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723 (по особовому складу), пункт 1 наказу Генеральної прокуратури України від 27 грудня 2019 року №1235-вк, поновлення позивача на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора, стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 31 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення, стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача суми грошової компенсації за невикористані 5 календарних днів основної щорічної відпустки у розмірі 5 798,45 грн та стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача компенсації за затримку повного розрахунку при звільненні з військової служби починаючи з 31 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення
Упродовж 2015-2019 років позивач проходив військову службу на посадах у військових прокуратурах, востаннє наказом Генерального прокурора України від 18 липня 2019 року №563-вк його призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
Виданню оскаржуваного наказу передувало те, що позивач 23 грудня 2019 року звернувся до Генерального прокурора з рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
Враховуючи зазначений рапорт позивача, Генеральною прокуратурою України 24 грудня 2019 року за вих. № 10/7-1304вих-19 до Міністерства оборони України скеровано подання про звільнення з військової служби позивача у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).