ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2022 року
м. Київ
справа №140/17496/20
адміністративне провадження № К/9901/35327/21, №К/9901/36324/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Загороднюка А.Г., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокурати, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Волинської обласної прокурати та Офісу Генерального прокурора на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року (у складі головуючого - судді Денисюка Р.С.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року (у складі: головуючого судді Онишкевича Т.В., суддів: Іщук Л.С., Обрізка І.М.),
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. У січні 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду із адміністративним позовом, у якому після уточнення своїх вимог, просив:
визнати протиправним та скасування рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Комісія) від 03 грудня 2020 року про неуспішне проходження начальником Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора;
зобов`язати керівника Волинської обласної прокуратури перевести його на посаду прокурора у Володимир-Волинській окружній чи іншій відповідній окружній прокуратурі, територіальна юрисдикція якої буде поширюватися на територіальну юрисдикцію колишньої Володимир-Волинської місцевої прокуратури, у відповідності до положень пунктів 7, 18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури";
визнати начальника Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію;
визнати протиправним та скасувати наказ керівника Волинської обласної прокуратури від 11 березня 2021 року № 100к "Про звільнення ОСОБА_1";
поновити позивача на посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. Позовні вимоги обґрунтовувались тим, що оскаржуване рішення кадрової Комісії є протиправним та таким, що порушує права та інтереси позивача. Позивач вказував, на те, що не усі члени Комісії відповідали кваліфікаційним вимогам, визначеним пунктом 2 Порядку № 233 щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету. Також на обґрунтування заявлених вимог, позивач зазначав про відсутність будь-яких законодавчо встановлених критеріїв оцінювання прокурорів під час проведення співбесіди та прийняття рішення за її результатами та вказував на те, що атестаційна процедура щодо нього проведена не згідно з законом, а на підставах та в порядку, визначених Порядком № 221.
3. Позивач вказував на ту обставину, що оскаржуване рішення прийнято також без врахування пояснень прокурора та наявних матеріалів поданих для атестації, а наведенні в ньому аргументи не відповідають фактичним обставинам та звертав увагу на те, що наведенні в рішенні підстави не свідчать про порушення ним закону або етичних норм. Крім того, позивач вказував на те, що оскаржуване рішення кадрової комісії не є вмотивованим, обставини, на які вона посилається, на думку позивача, не входять до предмета атестації, а під час проведення атестації членами комісії ставились питання які є явно упередженими.
4. Позивач зазначав, що враховуючи те, що рішення Комісії є протиправним, останній був позбавлений можливості на переведення його до окружної прокуратури, відтак вважав підставним вимоги про визнання його таким, що успішно пройшов атестацію та зобов`язання керівника Волинської обласної прокуратури перевести його на посаду яку він займав безпосередньо в окружну прокуратуру.
5. Окрім того, позивач вважав наказ про звільнення протиправним, безпідставним, та таким, що порушує його конституційні права, гарантовані чинним законодавством України, в тому числі право на працю та вказував на те, що в наказі відсутні правові підстави звільнення, порушено його права та гарантії визначені Кодексом законів про працю України (КЗпП України), а саме на правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Оскільки позивач вважав, що його звільнення відбулось з порушенням вимог чинного законодавства, то в силу вимог ст. 235 КЗпП України він має бути поновлений на своїй або рівнозначній посаді зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
6. Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року у справі № 140/17496/20 позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Комісії від 03 грудня 2020 року № 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" начальником Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Волинської обласної прокуратури від 11 березня 2021 року № 100к "Про звільнення ОСОБА_1".
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури та в органах прокуратури з 13 березня 2021 року.
Стягнено з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 44 410,22 грн.
Рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 22789,46 грн звернено до негайного виконання. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
7. Суди попередніх інстанцій виходили з того, що кадрова комісія належним чином не обґрунтувала відповідні висновки з посиланням на конкретні докази та обставини, у чому саме полягають допущені ОСОБА_1 порушення та чому такі свідчать про недотримання ним професійної етики; відтак оскаржуване рішення не відповідає критеріям правомірності, обґрунтованості, ясності, чіткості, доступності добросовісності та розсудливості, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України, є протиправним та порушує права та законні інтереси позивача.
8. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, вказував, що Кадрова комісія оцінила рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача на підставі виконаного практичного завдання, однак, в протоколі засідання Комісії немає даних про те, яким чином було перевірено практичне завдання та чому члени комісії прийшли до таких висновків, а під час проведення співбесіди, членами комісії, позивачу не було поставлено жодного питання з приводу виконаного ним практичного завдання з метою з`ясування наданих в ньому відповідей та виявлених недоліків.
9. Крім того, суд першої інстанції звертав увагу на ту обставину, що згідно Порядку з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону прокурори проходять перший етап атестації, яка позивачем пройдена успішно, однак, з оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації; допущені певні недоліки у виконанні практичного завдання, сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані; в рішенні комісії зазначені лише загальні висновки без конкретизації конкретних недоліків виконаного завдання, що не дає змогу особі з`ясувати, в чому саме допущені помилки.
10. Суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що саме на комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.
11. З приводу тверджень Комісії в рішенні про наявність службових розслідувань та рішень про притягнення до дисциплінарної відповідальності, за відсутності вини прокурора їх не оскарження, що свідчить про низьку професійну компетентність прокурора та обґрунтовані сумніви стосовно незалежності прокурора при прийняті ним рішень під час виконання службових обов`язків (п.5 ч.1 ст. 3 Закону України "Про прокуратуру") та його здатності утримуватися від виконання незаконних наказів та вказівок прокурора вищого рівня (ч. 5 ст. 17 даного Закону), то суди попередніх інстанцій зауважували, що позивач був притягнутий до дисциплінарної відповідальності двічі у 2009 та в 2016 роках, та на момент проходження атестації прокурор діючих дисциплінарних стягнень не мав, а попередні були погашені.
12. Суди попередніх інстанцій зазначали, що в рішенні Комісії відсутнє належне обґрунтування, яким чином притягнення до дисциплінарної відповідальності свідчить про низьку компетенцію прокурора та обґрунтовані сумніви стосовно незалежності прокурора, оскільки обставини притягнення до дисциплінарної відповідальності в кожному випадку є різними, і тому кожному з них повинна бути дана належна оцінка в рішенні, враховуючи висновки до яких прийшла комісія; обґрунтування того, в чому саме полягає низька компетенція прокурора, що пов`язана з притягненням його до дисциплінарної відповідальності в рішенні відсутнє.
13. Окрім того, суди попередніх інстанцій зазначали, що за наявності таких випадків у службовій діяльності прокурора, Комісія повинна їх встановити та навести у рішенні, чого в даному випадку немає, та таких фактів під час проведення співбесіди не було встановлено. Суд першої інстанції звертав увагу, що нормами чинного законодавства визначено, що оскарження дисциплінарного стягнення є правом, а не обов`язком особи, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а відтак, неоскарження дисциплінарного стягнення не може свідчити про сумніви стосовно незалежності прокурора та здатності утриматися від незаконних вказівок прокурора вищого рівня.
14. Крім того, суди попередніх інстанцій зауважували, що позивач за час проходження служби в органах прокуратури, неодноразового заохочувався, позитивно характеризується, в тому числі в плані виконання службових обов`язків, неодноразово підтверджував свій професійний рівень, що може свідчити про достатній рівень його кваліфікації по виконанню покладених на нього службових обов`язків, та перевірки доброчесності прокурора, які позивач проходив під час проходження служби, також не виявили порушень з його сторони.
15. З приводу проведення службового розслідувань, суди попередніх інстанцій зазначали, що вони можуть проводитися при притягненні до дисциплінарної відповідальності, а тому така оцінка ним повинна даватись в сукупності із питаннями притягнення особи до дисциплінарної відповідальності; що стосується проведеного службового розслідування щодо можливих порушень законодавства працівниками Володимир-Волинської місцевої прокуратури, то згідно висновку за наслідками його проведення від 09.09.2016, порушень законодавства при придбанні житла в смт. Іваничі, а також подання останніми недостовірних тверджень в анкеті доброчесності, та підстав притягнення до дисциплінарної відповідальності не встановлено. На переконання судів попередніх інстанцій, сам факт проведення службового розслідування по матеріалах публікацій в пресі, не може свідчити про недоброчесність прокурора.
16. Щодо тверджень Комісії про очевидні ознаки зловживання процесуальними правами у позаслужбовій діяльності та введення суду в оману, зокрема, подання позовів з того самого предмету та із тих самих підстав стосовно притягнення до адміністративної відповідальності, то суди попередніх інстанцій зазначали, що вони є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах процесуального законодавства. Суди вважали, що позивач скористався своїм правом на оскарження постанови про притягнення його до адміністративної відповідальності, і таке право ним було реалізоване у відповідності до норм процесуального права, що підтверджено відповідними судовими рішеннями суду першої та апеляційної інстанції.
17. Суди попередніх інстанцій зазначали, що комісія, вважаючи, що дії позивача свідчать про низьку професійну компетенцію, суперечать вимогам професійної етики та порушують норми законодавчих актів або ж Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, або бути незалежним при прийнятті рішень та можливості утриматися від незаконних вказівок вищестоящого прокурора, була зобов`язана належним чином обґрунтувати відповідні висновки, та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому, на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем професійної етики; однак, оскаржуване рішенні такого обґрунтування не містить, а комісія лише обмежилася посиланням на наявність обґрунтованих сумнівів.
18. Суд першої інстанцій зазначав, що оскільки за наслідками судового розгляду суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наслідком якого є видання наказу про звільнення прокурора з посади та органів прокуратури, а відтак була незавершеною процедура атестації позивача, тому були відсутні підстави, визначені законом, для видання наказу про звільнення позивача. З врахуванням викладеного, суд першої інстанцій дійшов висновку, що наказ про звільнення позивача з органів прокуратури від 11.03.2021 № 100к підлягає визнанню протиправним та скасуванню, а позов цій частині до повного задоволення.
19. Щодо поновлення позивача на роботі, суди попередніх інстанцій зазначали, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, позивача слід поновити на попередній роботі - на посаді з якої його звільнено - на посаді начальника Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури та органів прокуратури, з 13 березня 2021 року.
20. Щодо середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції зазначав, що згідно з довідкою Волинської обласної прокуратури від 19.03.2021 середньомісячний заробіток позивача становить 22 789,46 грн. та середньоденний заробіток позивача за 1 день складає 1168,69 грн.; позивач був звільнений 12.03.2021, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.03.2020 (наступний день після звільнення) по 10.05.2021 (дата винесення рішення) становить 44410,22 грн. (1168,69 грн. х 38 днів).
21. Позовні вимоги в частині зобов`язання керівника Волинської обласної прокуратури перевести позивача на посаду прокурора Володимир Волинської окружної прокуратури чи іншої окружної прокуратури, юрисдикція якої буде поширюватися на ту, яка є в місцевій прокуратурі та визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, на переконання суду першої інстанції, задоволенню не підлягали, оскільки нормами закону чітко визначено, що переведення прокурора на посади в окружних прокуратур здійснюється у разі успішного проходження атестації, чого в даному випадку немає; визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації судом не є підставою для видання такого наказу уповноваженим прокурором. На переконання суду першої інстанції, саме Комісії наділені виключними дискреційними повноваженнями щодо проведення співбесід з прокурорами та за наслідками проведення яких приймати відповідні рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації, та при вирішенні даної категорії справ, суд дає оцінку правомірності прийнятих комісіями рішень та не наділений повноваженнями на їх прийняття замість них.
Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них
22. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Волинська окружна прокуратура (далі також - касатор-1) звернулась до Верховного Суду із касаційною скаргою (№К/9901/35327/21), в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, відповідач просить скасувати Волинського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року в частині задоволених позовних вимог і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
23. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-1 вказує на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України і зазначає, що суди попередніх інстанцій ухвалили судові рішення без урахування висновку Верховного Суду, який викладено в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, щодо неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, що є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом, як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
24. Окрім того, підставою касаційного оскарження касатор-1 зазначає пункт 3 частини четвертої статі 328 КАС України і вказує на те, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону України №113-ІХ, як на підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у подібних правовідносинах.
25. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-2 вказує на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України і зазначає, що суди попередніх інстанцій ухвалили судові рішення без урахування висновку Верховного Суду, який викладено в постановах Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а та від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20 щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ та пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
26. Окрім того, підставою касаційного оскарження касатор-2 зазначає пункт 3 частини четвертої статі 328 КАС України і вказує на те, що на час винесення оскаржуваного судового рішення був відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону України №113-ІХ щодо визначеного цим законом імперативу про звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону України №113-ІХ, як на підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Також, відсутній висновок щодо застосування пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ щодо відповідності Порядку №221 вимогам чинного законодавства.
27. В обґрунтування вимог касаційних скарг, скаржники зазначають, що кадрові комісії за результатами атестації приймають рішення шляхом голосування, кожен член комісії діє за внутрішнім переконанням, а предметом співбесіди є оцінка професійної компетенції прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.
28. Касатори вказують, що з оскаржуваного рішення П`ятої кадрової комісії вбачається, що під час співбесіди за результатами виконання практичного завдання, ОСОБА_1 продемонстрував низький рівень професійної компетенції, недостатній рівень знань положень Закону України "Про прокуратуру" та правозастосовної практики, підтвердженням чого є також, рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності впродовж нетривалого періоду; згідно з дослідженими матеріалами атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора та матеріалів дисциплінарних проваджень, у комісії були обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетенції та доброчесності.
29. За вказаних обставин, на переконання скаржників, П`ятою кадровою комісією обґрунтовано прийняте оскаржуване рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації; воно прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
30. Обґрунтовуючи правомірність прийнятого кадровими комісій рішень, касатори, окрім іншого, зазначають, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень, що в свою чергу, і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій, а у судів відсутні повноваження на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації.
31. На переконання скаржників, суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетенції прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
32. Касатори вважають, що суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що не відповідають фактичним обставинам справи, зазначаючи, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки містить виключно висновок про наявність у комісії "обґрунтованих сумнівів" без наведення у рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого рішення.
33. В контексті вказаного, скаржники зазначають, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетенції, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора; вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадках прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення); у разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації; на відміну від кримінального провадження, у процесі оцінки прокурора під час атестації не існує презумпції невинуватості; кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву; якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного чинника або з огляду на наявність їх сукупності тощо.
34. При цьому, як зазначають касатори, кадрові комісії приймають рішення колегіально після закритого обговорення, процес згідно якого з вимогами законодавства, не повинен фіксуватися ні в протоколі засіданні, ні в рішенні кадрової комісії; тому, забезпечити повну і всебічну перевірку з боку суду факту врахування членами кадрових комісій абсолютно усіх обставин, які стосуються прийняття ними рішення неможливо, так само, як неможливо забезпечити таку перевірку щодо будь-якого колегіального органу, члени якого проводять обговорення та приймають рішення таємно; рішення кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди приймалися в межах проведення атестації прокурорів, як одноразової події надзвичайного характеру, що зумовлена необхідністю підвищити ефективність діяльності органів прокуратури шляхом проведення оцінки усіх прокурорів на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
35. В контексті наведеного вище, скаржники вказують, що кадрова комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв; відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами, наприклад, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним.
36. Окрім того, касатор-2 звертає увагу, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії були обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
37. Касатор-2 зазначає, що з приводу неодноразового притягнення впродовж нетривалого періоду до дисциплінарної відповідальності прокурор пояснив, що дисциплінарні стягнення безпідставні та ініційовані безпосереднім керівником із подальшою обіцянкою їх зняти; незважаючи на безпідставність, на його думку, накладених стягнень та відсутність безпосередньої вини, рішення останнім не оскаржувались. Таким чином, як вказує касатор-2, у комісії викликали обґрунтовані сумніви стосовно незалежності прокурора при прийнятті ним рішень під час виконання службових обов`язків (пункт 5 частини 1 статті 3 Закону України "Про прокуратуру") та його здатності утримуватися від виконання незаконних наказів та вказівок прокурора найвищого рівня (частина 5 статті 17 Закону України "Про прокуратуру".
38. Касатор-2 додатково вказує, що під час засідання кадрової комісії встановлено очевидні ознаки зловживання процесуальними правами у позаслужбовій діяльності та введення суду в оману, зокрема, поданням позовів з того самого предмету та із тих самих підстав стосовно притягнення до адміністративної відповідальності відповідно до частини 1 статті 122 КУпАП (справа № 156/387/19, провадження № 857/8127/19; справа № 156/991/19, провадження № 857/13175/19), яке містить ознаки порушення статті 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.
39. До Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційні скарги, в якому позивач просить залишити без змін оскаржувані судові рішення, а касаційні скарги відповідачів залишити без задоволення.
40. Позивач, окрім іншого, зазначає, що у зазначених касаційних скаргах відповідачі жодним чином не спростували доводи позовної заяви та рішень судів щодо змісту оскаржуваного рішення кадрової комісії та необґрунтованості кожного твердження Комісії щодо встановлення її членами певних обставин, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам доброчесності.
41. Позивач також звертає увагу на те, що під час співбесіди ніхто з членів комісії не поставив жодного питання з метою виявлення рівня професійної компетенції як прокурора, з огляду на результати виконаного практичного завдання, та в протоколі засідання комісії немає даних про те, яким чином перевірено виконане мною практичне завдання та в чому члени кадрової комісії дійшли таких висновків.
ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
42. Касаційна скарга Волинської обласної прокуратури до Верховного Суду надійшла 23 вересня 2021 року.
43. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.09.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Загороднюк А.Г.., Мельник-Томенко Ж.М.
44. Ухвалою Верховного Суду від 12 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Волинської обласної прокурати на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року у справі №140/17496/20 (№К/9901/35327/21).
45. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшла 04 жовтня 2022 року.
46. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 04.10.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Загороднюк А.Г.., Мельник-Томенко Ж.М.
47. Ухвалою Верховного Суду від 12 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року у справі №140/17496/20 (№К/9901/36324/21).
48. Ухвалою Верховного Суду від 05.10.2022 дану справу призначено до письмового розгляду за наявними у ній матеріалами.
ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
49. Судами попередніх інстанції встановлено, що позивач з 2005 року працював в органах прокуратури та наказом № 32к від 07.09.2016 призначений на посаду начальника Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури.
50. Позивач успішно пройшов два етапи атестації у формі складання іспитів у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності і був допущений до проведення співбесіди.
51. Перед проведенням співбесіди, яка відбулась 03.12.2020, позивач виконав практичне завдання.
52. За результатами проведеної співбесіди комісією прийнято рішення № 2 від 03.12.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" начальником Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1 .
53. Як вбачається із протоколу засідання комісії при обговоренні питання щодо успішного проходження атестації проголосувало 3 члени комісії, 3 - були проти та за результатами голосування було ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
54. Наказом керівника Волинської обласної прокуратури від 11.03.2021 № 100к "Про звільнення ОСОБА_1 ", останнього було звільнено з посади начальника Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області та органів прокуратури з 12.03.2021. Підстава: рішення П`ятої кадрової комісії № 2 від 03.12.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором.
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
55. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
56. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
57. 25 вересня 2019 року набув чинності Закон № 113-IX, яким до Закону № 1697-VII були внесені зміни, якими, зокрема, зменшено загальну чисельність прокурорів органів прокуратури, запроваджено процедуру атестації прокурорів, а також у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
58. Пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
59. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9).
60. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
61. Згідно з пунктами 11- 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
62. За змістом пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
63. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
64. На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок № 221, пунктами 6, 8 розділу I якого визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: