ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2022 року
м. Київ
справа №280/3609/20
адміністративне провадження № К/9901/42367/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №640/24206/20
за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Запорізької обласної прокуратури на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: судді-доповідача - Чумака С.Ю., суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до прокуратури Запорізької області, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позову, просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 року № 736к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
1.2. поновити ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, яку він займав до звільнення, з 01.05.2020 року;
1.3. стягнути за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Запорізької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді без урахування обов`язкових відрахувань, що на час подання позовної заяви складає 22 449,26 грн., враховуючи зміни в розмірах посадових окладів прокурорів Запорізької обласної прокуратури.
2. В обґрунтування позову наголошує на протиправності оскаржуваного наказу та наявності підстав для його скасування. Позивач вказує, що його звільнено за відсутності встановлених законодавством підстав та без дотримання порядку розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Зауважує також щодо відсутності самого факту реорганізації, ліквідації та скорочення кількості прокурорів у Прокуратурі Запорізької області.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 з 22.04.2003 року працював в органах прокуратури на різних посадах, зокрема з 03.02.2017 року - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Запорізької області.
3.1. На виконання пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивач 08.10.2019 року подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
3.2. Рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року № 214 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію прокурорів відповідно до п.п. 13, 17 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та не допущено до проходження наступних етапів атестації. Так, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
3.3. Не погодившись із вказаним рішенням, ОСОБА_1 оскаржив його у судовому порядку.
3.4. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 03.12.2020 року у справі № 280/5009/20 позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року №214 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".
3.5. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17.03.2021 року у справі № 280/5009/20 апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року у справі № 280/5009/20 скасовано та прийнято у справі нове судове рішення. У задоволенні позову відмовлено.
3.6. В подальшому постановою Верховного Суду від 24 червня 2021 року задоволено касаційну скаргу позивача, постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2021 року скасовано, рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 3 грудня 2020 року залишено без змін.
3.7. Також встановлено, що 29.04.2020 року прокурором Запорізької області видано наказ № 736к про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року. Підставою прийняття такого рішення в наказі зазначено рішення кадрової комісії № 1 та підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113.
3.8. Вважаючи наказ про звільнення незаконним, позивач звернувся з даним позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
5. Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
6. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року скасовано рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року та прийнято нову постанову, якою позов задоволено частково.
6.1. Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 року № 736к щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
6.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області з 30 квітня 2020 року.
6.3. Стягнуто на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.05.2020 року по 05.10.2021 року у розмірі 421809,78 (чотириста двадцять одна тисяча вісімсот дев`ять) гривень 78 копійок.
6.4. Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Запорізької обласної прокуратури витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 4000 (чотири тисячі) гривень.
7. Задовольняючи частково позовні вимоги суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, то відповідач мав право звільнити позивача з огляду на наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, що передбачено підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, як правильно зазначив і суд першої інстанції.
7.1. Разом з тим, уже після розгляду справи судом першої інстанції Верховним Судом було прийнято постанову від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20, якою задоволено касаційну скаргу позивача і залишено без змін рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 3 грудня 2020 року про визнання протиправним і скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року № 214, яке і було підставою для прийняття спірного наказу.
IV. Касаційне оскарження
8. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, відповідач подав до Верховного Суду касаційну скаргу.
8.1. Посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, Запорізька обласна прокуратура зазначає про застосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні норм права без урахування висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 7, 9,12,16, 17, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, частини З статті 16, пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", в частині припинення повноважень прокурора у разі неуспішного проходження атестації на підставі комплексного застосування Закону України "Про прокуратуру" та Закону 113-ІХ, у тому числі на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", викладених у постановах від 21 вересня у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а та від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20.
8.2. У зв`язку із наведеним скаржник просить скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
9. У відзиві на касаційну скаргу, відповідач, посилаючись на те, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанцій є законною та обґрунтованою, прийнятою з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягає скасуванню.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
10. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
11. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
12. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
13. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
14. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
15. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
16. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
17. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
18. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
19. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
20. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
21. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
22. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
23. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
24. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
25. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
26. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
27. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
28. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурор.
VI. Позиція Верховного Суду
29. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
30. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
31. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
33. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
33. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
34. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
35. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
36. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).