ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2022 року
м. Київ
cправа № 916/2146/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратова І.Д. - головуючий, судді -Губенко Н.М., Кролевець О.А.,
за участю секретаря судового засідання - Коровай Л.В.;
за участю представників учасників справи:
прокурора - Косенко Д.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Одеської області
(суддя Смелянець Г.Є.)
від 29.12.2021
та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду
(головуючий - Аленін О.Ю., судді - Поліщук Л.В., Філінюк І.Г.)
від 15.06.2022
у справі за позовом Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради
до 1. Управління капітального будівництва Одеської міської ради,
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Лідєр-Буд"
про визнання незаконними та скасування рішень, визнання недійсним договору.
Короткий зміст позовних вимог
1. У липні 2021 року Керівник Київської окружної прокуратури міста Одеси звернувся до Господарського суду Одеської області із позовом в інтересах держави в особі Одеської міської ради (надалі - Рада) до Управління капітального будівництва Одеської міської ради (надалі - Управління) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Лідєр-Буд" (надалі - Товариство), в якому просив суд:
- визнати оголошення про проведення закупівлі з додатками, яке оформлене рішенням уповноваженої особи Управління від 17.03.2021 на закупівлю UA-2021-03-17-006291-с таким, що не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (тут і надалі Закон про публічні закупівлі у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин);
- визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи Управління від 01.04.2021 про визначення переможцем закупівлі Товариство та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;
- визнати незаконними результати спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UA-2021-01-17-006291-с, які оформлені рішенням уповноваженої особи Управління від 01.04.2021 про визначення переможцем Товариства та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;
- визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 13.04.2021 № 14-21/П по об`єкту: Капітальний ремонт стадіону з футбольним та баскетбольним полями за адресою: м. Одеса, просп. Адміральський, 37 (проект Великий крок до здоров`я), укладений між Управлінням та Товариством на суму 1 385 871, 71 грн.
2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням вимог Закону про публічні закупівлі, оскільки в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі не міститься інформація щодо необхідності підтвердження відсутності незнятої або непогашеної судимості службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію; а пропозиція переможця не відповідала умовам, визначеним в оголошенні: відсутнє накладення КЕП банка-гаранта до банківської гарантії у файлі "гарантія,pdf.pdf", відсутні документи, які підтверджують наявність освіти, кваліфікацію та стаж роботи головного інженера, обліковця з реєстрації бухгалтерських даних; відсутні документи, що підтверджують відсутність судимості посадової особи, що уповноважена на підписання пропозиції та договору.
3. Прокурор вважає, що договір підряду слід визнати недійсним, оскільки такий договір суперечить Закону про публічні закупівлі та інтересам держави і суспільства, в тому числі через недотримання принципу відкритості на всіх стадіях закупівель за кошти місцевого бюджету.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
4. 17.03.2021 на сайті публічних закупівель Prozorro опубліковано оголошення про проведення Управлінням спрощеної процедури закупівлі UA-2021-03-17-006291-е на закупівлю робіт з Капітального ремонту стадіону з футбольним та баскетбольними полями за адресою: м. Одеса, проси. Адміральський, 37 (проект Великий крок до здоров`я) з очікуваною вартістю 1 413 700,00 грн.
5. Відповідно до оголошення про проведення спрощеної закупівлі єдиним критерієм оцінки пропозицій на дану закупівлю є ціна пропозиції, яка проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв замовника.
6. В оголошенні про проведення закупівлі були відсутні пункти, що стосуються надання інформації про підтвердження відсутності незнятої або непогашеної судимості службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі.
7. Додатком №2 до оголошення встановлено, що учасник на підтвердження вимог повинен завантажити на електронний майданчик документи, серед яких, зокрема, довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи й будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі - таблиця № 1. До довідки обов`язково надається скановані копії документів виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудові угоди або цивільно-правові угоди, та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи.
8. На виконання цієї вимоги Товариство надало довідку вих. №04 від 29.03.2021 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід із зазначення здобутої освіти, штатний розклад та трудові книжки перша та остання сторінки.
9. У судовому засіданні Товариство надало документи про вищу освіту головного інженера Кулікова С.Ю., обліковця з реєстрації бухгалтерських даних Полякової Ю.О.
10. Додатком №6 до оголошення встановлено, що пропозиція учасника обов`язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення пропозиції, яке має бути подане у виді банківської гарантії в електронному форматі з накладенням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) банка-гаранта.
11. На виконання умов Додатку № 6 Товариство надало: банківську гарантію №G0321/1386 від 22.03.2021 на суму 5 000,00 грн; довідку АТ КБ "Приватбанк" про наявність грошових коштів під покриття гарантії; інформаційний лист за вих.№11 від 29.03.2021 щодо достовірності наданого забезпечення за предметом закупівлі у виді банківської гарантії; платіжне доручення № 32 від 22.03.2021 про внесення Товариством на рахунок АТ КБ "Приватбанк" 5000,00 грн з призначенням платежу: покриття за гарантією №G0321/1386; меморіальний ордер №NSAO9B9MIW від 19.04.2021 на суму 5000,00 грн з призначенням платежу: перерахунок коштів згідно з договором про представлення гарантії №G0321/1386 від 22.03.2021.
12. Управління підтвердило, що при розгляді пропозиції було здійснено перевірку накладення підпису та отримано підтвердження його наявності.
13. 01.04.2021 уповноважена особа Управління прийняла рішення, яким запропоновано опублікувати повідомлення про намір укласти договір з Товариством.
14. 13.04.2021 між Управлінням (замовник) та Товариством (підрядник) було укладено договір №14-21/П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти.
15. 08.10.2021 відповідачі підписали акт №1 приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за жовтень 2021 року до договору на суму 1 385 871,71 грн.
16. Платіжним дорученням № 31 від 08.10.2021 Управління перерахувало Товариству грошові кошти в сумі 1 385 871,71 грн.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
17. Рішенням Господарського суду Одеської області від 29.12.2021, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.06.2022, у задоволенні позову відмовлено.
18. Суд першої інстанції дійшов висновку, що позов прокурора є безпідставним, оскільки:
- У Законі України про публічні процедури закупівля та спрощена закупівля регулюються різними статтями;
- зазначення в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі інформації щодо необхідності надання документів на підтвердження відсутності незнятої або непогашеної судимості службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі не є обов`язковим відповідно до статті 14 Закону про публічні закупівлі, тому їх відсутність не може бути підставою для недійсності оголошення та відхилення замовником пропозиції;
- підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, які встановлені частиною шостою статті 17 Закону про публічні закупівлі, не підлягають застосуванню до спрощеної закупівлі, порядок проведення якої визначений у статті 14 цього Закону;
- аргументи прокурора щодо відсутності кваліфікованого електронного підпису банка-гаранта на банківській гарантії на суму 5000,00 грн не може бути підставою для задоволення позову, оскільки справжність цієї гарантії можна перевірити за її унікальним кодом на офіційній сторінці АТ КБ "Приватбанк"; банк підтвердив, що надав банківську гарантію на суму 5 000,00 грн, підписану КЕП та електронною печаткою уповноваженої особи для забезпечення тендерної пропозиції; сторони вчинили дії щодо виконання вимог банківської гарантії;
- в оголошенні було зазначено, що учасник має подати лише довідку та трудові книжки, що було виконано. Умова про подання документів про освіту працівників була відсутня;
- прокурор не порушував питання щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника в частині визначеної вартості робіт, які входять до предмету закупівлі.
19. Суд також дійшов висновку, що обраний спосіб захист шляхом визнання недійсним договору не може бути ефективним, і прокурором не доведено наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, оскільки:
- окремі несуттєві порушення при проведенні спрощеної закупівлі не потягли за собою безпідставних матеріальних втрат для держави в особі органу місцевого самоврядування;
- прокурор не зазначає навіть приблизної суми збитків, понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонах умовах та не доводить їхню невигідність для держави;
- Управління зможе оголосити та провести нову закупівлю, оскільки потреба у ремонті відповідного стадіону з футбольним та баскетбольним полями відсутня;
- визнання недійсним оспорюваного договору призведе до обов`язку Управління за рахунок місцевого бюджету повернути Товариству або державі вартість робіт за цінами на момент відшкодування, які можуть бути навіть вищими, ніж станом на дату обрання переможця;
- прокурор не заявив вимог щодо застосування правових наслідків недійсності договору, а суд позбавлений можливості застосувати такі наслідки за власною ініціативою;
- визнання недійсним договору не приведе сторони до того стану, який вони мали до вчинення правочину;
- прокурор не обґрунтував, яким чином задоволення позову відновить нібито порушені інтереси територіальної громади, на захист яких був заявлений позов.
20. Аргументи прокурора, що роботи за договором виконані не в повному обсязі, суд відхилив, оскільки у матеріалах справи наявний підписаний між сторонами договору без жодних зауважень акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2021 року та довідка про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2021 року, а також платіжне доручення №31 від 08.10.2021 року про оплату грошових коштів за виконання робіт, а надані прокурором докази (витяг з ЄДР та технічне завдання) не є належними, допустимими та достовірними доказами.
21. Суд врахував висновки Верховного Суду, які викладені у постановах від 07.07.2021 у справі №905/1562/20 та від 31.08.2021 у справі №905/1897/20, відповідно до яких на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.
22. Суд апеляційної інстанції погодився з такими висновками і зазначив, що визнання недійсним вже фактично виконаного договору, до результатів виконання якого відсутні будь-які претензії як з боку замовника, так і з боку прокурора, не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та підстава (підстави) відкриття касаційного провадження. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.
23. Прокурор звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
24. Обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження згідно з пунктами 1 та 3 частини другої статті 287 ГПК України, прокурор зазначає, що:
- суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку, що у оголошенні про проведення закупівлі, крім іншого, не повинна бути зазначена інформація щодо підтвердження відсутності незнятої або непогашеної судимості службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, а переможець не повинен надавати замовнику документи, оскільки не застосували норми пункту 6 частини першої та частини шостої статті 17 Закону. Висновок Верховного Суду щодо застосування норм статей 14, 17 Закону про публічні закупівлі у подібних правовідносинах відсутній;
- суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку, що Товариство мало належним чином оформлену гарантію, що підтверджується матеріалами справи, оскільки не брали до уваги, що до тендерної пропозиції, розміщеної на сайті PROZORRO, не долучено підтвердження накладення КЕП, банка-гаранта до банківської гарантії. Таке порушення є підставою для відхилення пропозиції вимог абз. 5 пункту 1 частини першої статті 31 Закону про публічні закупівлі. Висновок Верховного Суду щодо застосування цієї норми у подібних правовідносинах відсутній;
- висновок судів, що Товариство надало усі документи для підтвердження трудових відносин та кваліфікації працівників, не відповідає вимогам пунктів 8, 11 cтатті 14 Закону про публічні закупівлі, оскільки лише під час розгляду справи у суді Товариство надало диплом про освіту. Висновок Верховного Суду щодо застосування цієї норми у подібних правовідносинах відсутній;
- висновок, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту, зроблений внаслідок неправильного застосування судами норм частини другої статті 20 ГК України, пункту 2 частини другої статті 16, статті 216 ЦК України, статей 2, 14 ГПК України без урахування висновків Великої Палати Верховного Суду, що викладені у постанові від 27.11.2018 у справ № 905/1227/17 (розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним, так само не перешкоджає поданню відповідного позову закінчення строку (терміну) дії оспорюваного правочину до моменту подання позову); у постановах від 29.05.2019 у справі N 310/11024/15-ц (пункт 14); від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16 (пункту 5.5); від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (пункт 57); від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (пункт 40); від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц; від 01.10. 2019 у справі № 910/3907/18; від 09.02.2021 у справі № 381/622/17 (пункт 14) щодо способів захисту цивільного права чи інтересу, а також без урахування висновків, що викладені у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 ЦК України, є належним способом захисту, який передбачений законом;
- суди неправильно застосували норми статті 131-1 Конституції України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру", статті 53 ГПК України та порушили норм пункту 2 частини четвертої статті 129 ГПК України, оскільки поклали судові витрати на прокурора, а не на позивача і не врахували висновок, що викладений у постановах Верховного Суду від 15.01.2019 у справі № 908/799/17, від 23.11.2020 у справі № 908/1578/19, від 23.02.2021 у справі № 908/2005/19, що у разі відмови у задоволенні позову, судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на позивача.