ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2022 року
м. Київ
справа №580/4018/20
адміністративне провадження № К/9901/20214/21, № К/9901/19887/21, №К/9901/20443/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників у касаційній інстанції справу № 580/4018/20
за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень і зобов`язання вчинити дії
за касаційними скаргами ОСОБА_1, Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Файдюка В.В., суддів: Земляної Г. В., Мєзєнцева Є.І.
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. 21 вересня 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Черкаської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), де просила:
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Черкаської області від 19 серпня 2020 року №274к, яким її звільнено з посади прокурора Відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Черкаської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) з 31 серпня 2020 року;
1.3. визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії (далі - Кадрова комісія) від 13 липня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації";
1.4. поновити її в органах прокуратури на посаді прокурора Відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Черкаської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, яку вона займала станом на 31 серпня 2020 року;
1.5. стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів", починаючи з 31 серпня 2020 року до моменту фактичного поновлення на посаді.
2. В обґрунтування позову позивачка зазначала, що спірні рішення прийняті всупереч вимог законодавства за відсутності мотивованих висновків: не наведено жодного факту щодо недотримання позивачем правил прокурорської етики чи поведінки, яка би дискредитувала її, як представника прокуратури; не зазначено коли та які загальноприйняті норми поведінки позивач порушила і в чому вони виявилися; не наведено жодного факту порушення позивачем обмежень антикорупційного законодавства.
2.1. На думку позивачки відповідачем 1 не враховано, що припинення діяльності чи скорочення чисельності його прокурорів не відбулося. Позивачка стверджує, що списки кандидатів до кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур формувалися посольством іноземної держави, що свідчить про втручання з боку іноземної держави в діяльність правоохоронного органу України.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. ОСОБА_1 проходила публічну службу на різних посадах в органах прокуратури України з 16 січня 2006 року. Остання посада, яку займала позивачка - прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Черкаської області.
4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), позивачка подала Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. Позивачка успішно пройшла перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
6. Водночас 13 липня 2020 року за результатами проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Кадровою комісією щодо позивачки прийнято рішення від 13 липня 2020 року № 9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".
7. За змістом вказаного рішення Кадрова комісія дійшла висновку про наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:
- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України "Про прокуратуру", законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права та процесу, а також відсутність професійної мотивації;
- за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором, Комісія виявила неповноту розкриття питань №№1-3. Зокрема, у відповідях наведено лише норми закону, які нею не застосовано до наведеної фабули, що не дозволяє визначити здатність прокурора до вирішення завдання на практиці;
- прокурор неправильно вирішив практичне завдання, дійшов помилкового висновку про неможливість проведення стороною захисту слідчої дії та проведення слідчим шляхом ініціювання перед слідчим і прокурором, не зазначено про можливість сторони захисту залучати експертів для проведення експертиз (статті 242, 243 КПК України) та ініціювання перед слідчим суддею дозволу на проведення обшуку (статті 166, 234 КПК України).
8. Наказом Прокуратури Черкаської області від 19 серпня 2020 року № 274к звільнено позивачку з посади прокурора Відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Черкаської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) з 31 серпня 2020 року.
9. Не погодившись із оскаржуваними рішенням Кадрової комісії та наказом про звільнення, позивачка звернулася до суду.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
10. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року відмовлено позивачці у задоволенні позовних вимог.
10.1. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що з огляду на відповіді надані позивачкою під час виконання практичного завдання рішення комісії про неналежний рівень професійної компетенції позивачки, неналежне володіння нею практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань нею основних положень законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права та процесу є мотивованим.
10.2. Суд першої інстанції наголосив, що зважаючи на мету роботи і призначення Кадрових комісій, мету проведення атестації, проведення співбесіди та загалом оцінка конкретними членами комісії етапу атестації є їх дискреційним повноваженням.
10.3. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року скасовано та прийнято нове, яким адміністративний позов у цій справі задоволено частково: визнані протиправними і скасовані рішення Кадрової комісії від 13 липня 2020 року та наказ прокурора Черкаської області від 19 серпня 2020 року №274к. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Черкаської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, яку вона займала станом на 31 серпня 2020 року. Стягнуто з Прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 вересня 2020 року до дати фактичного поновлення на роботі. В решті позову відмовлено.
10.4. Скасовуючи рішення суду першої інстанції апеляційний суд зауважив, що якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. Формулювання спірного рішення Кадрової комісії не надає можливості зрозуміти, чому у членів комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора. Протоколи засідань Кадрової комісії деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивачки не містять. Докази фіксації ходу співбесіди суду першої інстанції у належному порядку не надано.
10.5. Поряд із цим суд апеляційної інстанції відхилив доводи позивачки стосовно неправомірності посилання відповідачем в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаного пункту, у цьому випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
10.6. Стосовно способу поновлення порушеного права позивачки, апеляційний суд зазначив, що оскільки останньою успішно пройдено попередні етапи атестації, а рішення Кадрової комісії від № 13 липня 2020 року за наслідками співбесіди визнано судом протиправним, є всі підстави для висновку про те, що ОСОБА_1 пройшла атестацію, і підлягає поновленню на посаді.
10.7. Поряд із цим суд дійшов висновку про необхідність відмовити у задоволенні вимоги позивача про стягнення з відповідача 1 на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора відповідно до Постанови № 1155, з огляду на те, що відсутні підстави для застосування підвищеного посадового окладу та коригування заробітної плати по відповідній посаді, що відбулося після звільнення позивача із займаної посади.
10.8. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року виправлено описку в резолютивній частині постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року, виклавши абзац 7 резолютивної частини таким чином: "Стягнути з Черкаської обласної прокуратури (бул. Шевченка, 286, м. Черкаси, 18000, ЄДРПОУ 02911119) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 188 310,40 грн, без утримання обов`язкових податків і зборів".
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
11. Від Черкаської обласної прокуратури до Верховного Суду 31 травня 2021 року надійшла касаційна скарга, у якій остання просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
12. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
12.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування статті 235 КЗпП у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15.
12.2. Також, в обґрунтування підстав касаційного оскарження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 12 та пункту 18 Порядку № 233 щодо повноважень кадрових комісій під час проведення співбесід та прийняття рішень про неуспішне проходження атестації за результатами співбесіди.
12.3. Скаржник переконаний, що оскільки обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, висновки суду апеляційної інстанції про необґрунтованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства.
12.4. З-поміж іншого зазначає, що Верховним Судом у постанові від 01 серпня 2018 року у справі № 826/26007/15 викладено правовий висновок з аналогічних правовідносин, де зазначено, що повноваження кадрових комісій є дискреційним та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації.
12.5. Також скаржник зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. А відтак скаржник уважає доводи позивачки щодо неправомірності її звільнення на підставі вказаного пункту безпідставними.
12.6. Окрім того скаржник вказує, що всупереч вимогам частини першої статті 235 КЗпП судом апеляційної інстанції поновлено позивачку не у прокуратурі Черкаської області, з якої її було звільнено, а на посаді у Черкаській обласній прокуратурі, не зазначивши при цьому дати поновлення на посаді.
12.7. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року відкрито касаційне провадження №К/9901/19887/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
13. Від ОСОБА_1 до Верховного Суду 01 червня 2021 року надійшла касаційна скарга, де скаржниця просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року в частині відмови у застосуванні при розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" (далі - Постанова № 1155) В іншій частині просить постанову апеляційного суду залишити без змін.
13.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
13.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржниця указує, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), викладеного у постановах Верховного Суду від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 17 червня 2020 року у справі № 820/1505/18, від 28 листопада 2018 року у справі № 817/1169/16, від 04 березня 2020 року у справі № 0440/6017/18, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14 та від 12 серпня 2020 року у справі № 2-а-3279/10/1970.
13.3. На думку скаржниці, у зв`язку із перейменуванням Прокуратури Черкаської області на Черкаську обласну прокуратуру, на позивачку поширюється дія Постанови № 1155, з огляду на що вказаний посадовий оклад за посадою позивача має включатися в обрахунок належної її суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
13.4. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року відкрито касаційне провадження №К/9901/20214/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
14. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду 02 червня 2021 року надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у цій справі.
14.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
14.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує, що суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду 27 березня 2018 року справі № 800/409/17, від 25 квітня 2018 року у справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року у справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року у справі № 800/264/17, від 08 жовтня 2019 року у справі № 9901/66/19 та від 27 травня 2020 року у справі № 9901/88/19.
14.3. А в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 11, 15 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 12 Порядку № 233, розділу ІV Порядку № 221 у подібних правовідносинах.
14.4. Скаржник наполягає, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
14.5. На переконання скаржника, суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
14.6. Скаржник також зазначає про помилковість висновку суду апеляційної інстанції щодо відсутності повноважень у кадрових комісій в частині перевірки декларацій прокурора, оскільки, як зауважує скаржник, предмет перевірки при атестації є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК. Завданням комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. При атестації прокурорів надається оцінка інформації і з цих декларацій.
14.7. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року відкрито касаційне провадження №К/9901/20443/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
15. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 29 вересня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі за касаційними провадженнями №К/9901/20214/21, №К/9901/20443/21, № К/9901/19887/21 та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.
Позиція інших учасників справи
16. Від Черкаської обласної прокуратури 05 липня 2021 року та від Офісу Генерального прокурора 06 липня 2021 року надійшли відзиви на касаційну скаргу позивачки, де відповідачі просять залишити її без задоволення.
16.1. Від позивачки 14 вересня 2021 року надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, де ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанцій в частині визнання протиправними та скасування спірних рішення та наказу без змін.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
17. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
18. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
19. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
20. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
21. Спірні правовідносини у цій справі склалися з приводу (не)правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ) із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII).
22. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судоми попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, зазначає, що на час розгляду справи вже було сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.
23. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.
24. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрового перезавантаження.
25. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
26. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
27. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
28. Відповідно до пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
29. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
30. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
31. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
32. Таким чином, правильним є висновок суду апеляційної інстанції, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у цьому випадку є рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
33. Такий висновок відповідає усталеній та послідовній практиці Верховного Суду у цій категорії спорів щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.
34. З моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестацій, у керівника прокуратури виникає обов`язок, звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
35. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
36. Надаючи оцінку доводам касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури щодо незгоди із оскаржуваними судовими рішеннями в частині визнання необґрунтованим та немотивованим рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, в основу яких скаржники покладають посилання на дискреційність повноважень кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах їх компетенції, колегія суддів виходить з такого.
37. У постанові від 12 травня 2022 року у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом № 113-ІХ для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист.