ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 640/1479/20
адміністративне провадження № К/9901/16466/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
секретаря судового засідання - Кисличенко О.В.,
позивача - ОСОБА_1
представника позивача - адвоката Сухарко А.В.
представника Офісу Генерального прокурора - Петрика В.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції справу 640/1479/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії №1 про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2020 року ухвалене суддею Клименчук Н.П.
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Ганечко О.М., суддів: Кузьменка В.В., Василенка Я.М.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач), де просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №1 (далі - Кадрова комісія) від 19 грудня 2019 року №10/2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2135ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань - начальника відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 року;
1.3. поновити позивача на посаді та стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про відсутність в оскаржуваному наказі конкретних правових підстав для звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), що не відповідає загальному принципу правової визначеності. Позивач указував, що на момент його звільнення не відбулася ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України також не приймалося. У той час, Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), вимоги якого застосовано до позивача, містить лише положення про зміну назви з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, що, на думку позивача, не може розцінюватися як припинення юридичної особи та створення іншої.
2.1. За твердженнями скаржника з моменту набрання чинності Законом № 113-ІХ він позбавлений прав та гарантій, передбачених Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП), зокрема, переважного права на залишення на роботі, права на пропозицію іншої роботи в установі, що реорганізується, що свідчить про погіршення становища позивача та обмеження його в реалізації прав та інтересів, які гарантуються державою.
2.2. Позивач уважає, що Генеральним прокурором порушено порядок формування кадрових комісій, недотримання гарантій проти незаконного звільнення. Кадрова комісія відносно нього ухвалили невмотивоване та необґрунтоване рішення про неуспішне проходження ним атестації.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Позивач за останньою посадою був заступником начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань - начальника відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.
4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
5. Позивачем успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 73 бали за перший іспит та 96 бали за другий іспит.
6. 19 грудня 2019 року ОСОБА_1 приймав участь у третьому етапі атестації - співбесіді з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
7. Згідно з протоколом № 10 засідання Першої кадрової комісії (далі - Кадрова комісія) від 19 грудня 2019 року, поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1, враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
8. За результатами голосування "за" - 1, "проти" - 5; вирішили - ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу IV Порядку (пункт 4 порядку денного).
9. 19 грудня 2019 року Кадровою комісією прийнято рішення № 10/2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", згідно з яким, визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.
10. Це рішення, обґрунтоване наявністю обставин, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам доброчесності, а саме у частині відомостей про те, що він 18 червня 2018 року витребовував матеріали кримінального провадження з Київської місцевої прокуратури №7, яке стосувалося незаконної діяльності господарського товариства, кінцевим бенефіціаром якого є батько ОСОБА_1 .
11. Наказом Генерального прокурора №2135ц від 21 грудня 2019 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ звільнено ОСОБА_1 з посади, яку останній обіймав в Генеральній прокуратурі України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 року. Підстава: рішення Кадрової комісії.
12. Позивач уважаючи рішення Кадрової комісії і наказ Генерального прокурора про звільнення протиправними, звернувся до суду за захистом своїх прав.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
13. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено: визнані протиправними та скасовані рішення Кадрової комісії від 19 грудня 2019 року №10/2 та наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2135ц про звільнення ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора з 24 грудня 2019 року на посаді заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань - начальника відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) вказаній посаді та органів прокуратури. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року по 12 листопада 2020 року у сумі 406117,92 грн.
13.1. Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування оскаржуваних рішення та наказу, суд першої інстанції, з висновками якого в цій частині погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що за відсутності ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду посилання відповідача у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним та породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
13.2. Суди попередніх інстанцій також виходили з того, що відповідачем не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту.
13.5. Поряд із цим суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що рішення Кадрової комісії є необґрунтованим, оскільки відповідачами не надано доказів проведення службового розслідування, яким встановлено обставини, на які є посилання в оскаржуваному рішенні від 19 грудня 2019 року №10/2 щодо доброчесності ОСОБА_1 .
14. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково: рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2020 року скасовано в частині задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора; стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 грудня 2019 року до дати фактичного поновлення на роботі. Прийнято в цій частині нову постанову: поновлено ОСОБА_1 на посаді, з якої його було звільнено; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25 грудня 2019 року до дати фактичного поновлення на роботі. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2020 року залишено без змін.
14.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на посаді в Офісі Генерального прокурора, суд апеляційної інстанції зазначив, що суди не наділені повноваженнями щодо переведення працівника на посаду в інший орган, а тому, позивач підлягає поновленню на посаді та в орган, з якої він був звільнений.
14.2. Суд апеляційної інстанції також указав на помилковість визначення судом першої інстанції дати поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зазначивши, що розрахунок середнього заробітку має проводитися з 25 грудня 2019 року.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
15. 06 травня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року у справі № 640/1479/20, де відповідач просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.
15.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
15.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а.
15.3. А в обґрунтування підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації та відповідно щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, як визначеної цим законом підстави для звільнення прокурорів.
15.4. За основним доводом цієї касаційної скарги саме до повноважень кадрових комісій в силу положень Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями Кадрових комісій.
15.5. Скаржник наголошує, що Кадрова комісія уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття Кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.
15.6. Скаржник наполягає, що згідно з абзацом 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233) єдина вимога до обґрунтованості (своєрідний стандарт обґрунтованості) рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації як в цілому, так і на стадії співбесіди, зокрема, - мотивованість із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
15.7. Поряд із цим скаржник наголошує, що відповідно до пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.
16. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 24 травня 2021 року відкрито касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.
17. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 21 вересня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.
18. У судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора підтримав вимоги своєї касаційної скарги з підстав, викладених у ній та просив їх задовольнити.
Позиція інших учасників справи
19. 24 червня 2021 року від ОСОБА_1, в інтересах якого діє адвокат Сухарко Аліна Віталіївна, надійшов відзив на касаційну скаргу, де позивач просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін, посилаючись на законність та обґрунтованість їх висновків.
19.1. У судовому засіданні позивач та його представник проти задоволення вимог касаційної скарги заперечували та просили відмовити у їх задоволенні.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
20. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
21. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
22. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
23. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
24. Спірні правовідносини у цій справі склалися з приводу (не)правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ) із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII).
25. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, зазначає, що на час розгляду справи вже було сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.
26. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.
27. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не стільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.
28. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
29. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
30. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
31. Відповідно до пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
32. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
33. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
34. Висновок суду першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є помилковим та не відповідає правовій позиції щодо застосування цієї норми у подібних правовідносинах сформованій Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19.