П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 275/587/19
провадження № 51-168км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого ОСОБА_5
суддів ОСОБА_6., ОСОБА_7.,
за участі:
секретаря судового засідання ОСОБА_8.,
прокурора ОСОБА_9.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 05 жовтня 2021 року щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Товсті Роги Лисянського району Черкаської області, громадянина України, який проживає у АДРЕСА_1 ),
визнаного невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 25 листопада 2020 року ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.
Ухвалою Житомирського апеляційного судувід 05 жовтня 2021 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 змінено і виключено з його мотивувальної частини посилання на протоколи допиту свідка ОСОБА_2 на досудовому слідстві від 24 березня 2019 року в період з 13:10 до 13:40, з 14:10 до 14:50 та в період з 16:17 до 16:40. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він 23 березня 2019 року приблизно о 23:00 на території подвір`я за адресою: АДРЕСА_2 наніс потерпілому ОСОБА_3, який перебував у стані алкогольного сп`яніння, 2 удари ногою в область живота, у результаті чого ОСОБА_3 отримав тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, та знаходяться у причиновому зв`язку із його смертю.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування касаційних вимог прокурор стверджує, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 87 КПК безпідставно визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 24 березня 2019 року із відеозаписом до нього за участю свідка ОСОБА_2 . Вважає, що вказаний слідчий експеримент був проведений з дотриманням вимог ст. 240 КПК для перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин вчиненого кримінального правопорушення за участю понятих, із здійсненням безперервного відеозапису, з детальним та ґрунтовним роз`ясненням прав та процесуальних наслідків участі у цій слідчій дії, а тому, на переконання прокурора, висновки апеляційного суду є необґрунтованими і такими, що вплинули на оцінку цим судом сукупності усіх доказів.
Сторона обвинувачення вважає, що у цьому кримінальному провадженні має місце незастосування до ОСОБА_1 закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме - ч. 2 ст. 121 КК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули. При цьому від захисника надійшло клопотання про здійснення касаційного розгляду без його участі, а також без участі виправданого.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, та дійшла такого висновку.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
На думку прокурора, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 24 березня 2019 року із відеозаписом до нього за участю свідка ОСОБА_2 та не застосував до ОСОБА_1 закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме - ч. 2 ст. 121 КК.
Як убачається із обвинувального акта, за версією сторони обвинувачення ОСОБА_1 умисно наніс ОСОБА_3, який знаходився на землі, 2 удари ногою в живіт, в результаті чого потерпілий отримав тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, та знаходяться у причиновому зв`язку із його смертю.
Місцевий суд дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, у зв`язку із недоведенням його винуватості.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким просив визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років. Крім того, у своїй апеляційній скарзі прокурор просив провести часткове дослідження обставин кримінального провадження, а саме - дослідити протоколи слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_4 та підозрюваного ОСОБА_1 .
Апеляційний суд дослідив відеозаписи, на яких зафіксовано слідчий експеримент зі свідком, та вказав, що згідно з першим відеозаписом (відеофайл S1360003) проведення слідчої дії зі свідком ОСОБА_4 відбувалося в приміщенні ЗОШ с. Пилипонка, в ході якої слідчий фактично здійснив допит свідка без ознак відтворення обстановки та обставин події, що у розумінні вимог ч. 4 ст. 95 КПК слід розцінювати як допит, а з іншого відеозапису (відеофайл S1360004) проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_4 уже безпосередньо на місці події, вбачається, що слідча дія проводилася в світлу пору доби в період із 17:55 до 18:35 24 березня 2019 року, тобто не в обстановці максимально наближеній до тієї, в якій відбулася подія злочину, при цьому не були залучені статисти та не забезпечена та кількість учасників події і з тим самим місцерозташуванням, як мало місце в дійсності 23 березня 2019 року на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 .