Постанова
іменем України
04 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 362/5059/16
провадження № 51-5240 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_5,
суддів ОСОБА_6 та ОСОБА_7,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_10,
прокурора ОСОБА_8,
захисника ОСОБА_9,
виправданого ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну прокурора, який брав участь у вказаному кримінальному провадженні на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 8 квітня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 5 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014110000000356, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Василькова Київської області, жителя АДРЕСА_1, такого, що судимості не має,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 КК,
та
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця с. Михайлівка Нижньогірського району АР Крим, жителя АДРЕСА_2 ), такого, що судимості не має,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 189 КК,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 8 квітня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 КК та виправдано його за відсутності події кримінального правопорушення.
Також цим вироком ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 189 КК та виправдано його за відсутності події кримінального правопорушення.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 закрито.
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачуються в наступному.
Наказами начальника Головного управління Міндоходів у Київській області від 06 серпня 2013 року № 152-о майора податкової міліції ОСОБА_1 було призначено на посаду старшого оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Білоцерківської ОДПІ Головного управління Міндоходів у Київській області, а від 16 серпня 2013 року № 174-о підполковника податкової міліції ОСОБА_2 - заступника начальника оперативного управління Білоцерківської ОДПІ Головного управління Міндоходів у Київській області, та в силу займаних посад та наділених повноважень являлися працівниками правоохоронного органу та службовими особами.
23 жовтня 2014 року до начальника відділу перевірок з окремих питань управління податкового аудиту Васильківської ОДПІ Міндоходів у Київській області ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_1 та при зустрічі з ним повідомив, що від ОСОБА_2 йому відомо, що підприємства, веденням фінансово-господарської діяльності яких займається ОСОБА_4, виявилися конвертаційними центрами і Службою безпеки України стосовно них здійснюється комплекс оперативно-технічних заходів.
У зв`язку з тим, що неправомірна діяльність ОСОБА_4 зафіксована оперативно-технічними заходами СБУ, ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_4 про необхідність передати йому та ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 7 000 доларів США за сприяння в знищенні зазначених матеріалів його нібито злочинної діяльності, яка в подальшому була зменшена до 6 000 доларів США.
30 жовтня 2014 року близько 16:20 ОСОБА_1, перебуваючи в автомобілі марки "Volkswagen Passat", д.н.з. НОМЕР_1, поблизу АЗС "БРСМ" по вул. Декабристів у м. Василькові Київської області, діючи з корисливого мотиву та з відома ОСОБА_2, з метою незаконного особистого збагачення, попередньо домовившись і зустрівшись в салоні транспортного засобу з ОСОБА_4, шляхом вимагання, одержав від останнього грошові кошти у сумі 65000 грн., після отримання яких був затриманий.
Зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_1 в обвинувальному акті кваліфіковані за частиною 2 статті 189 КК, а саме в тому, що він своїми умисними діями, які виразились у вимаганні службовою особою з використанням свого службового становища передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод і законних інтересів потерпілого, а дії ОСОБА_2 - у пособництві у вимаганні службовою особою з використанням свого службового становища передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод і законних інтересів потерпілого, за частиною 5 статті 27 і частиною 2 статті 189 КК.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 5 серпня 2021 року вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 8 квітня 2019 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд безпідставно визнав недопустимим складання обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 189 КК, вказавши, що такий обвинувальний акт подано до суду без внесення відомостей у ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення та в порушення вимог статті 290 КПК.
Прокурор наполягає на тому, що зміна прокурором обвинувачення в суді не потребує внесення відомостей у ЄРДР, як і повідомлення органом досудового розслідування про підозру за зміненим обвинуваченням.
Як зазначив прокурор у касаційній скарзі відомості про вчинення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кримінальних правопорушень внесено до ЄРДР за №42014110000000356 27 жовтня 2014 року за результатами розгляду заяви потерпілого ОСОБА_4 та обвинувальний акт направлено до суду за обвинуваченням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 2 частиною 2 статті 190, частиною 1 статті 364 КК.
Під час судового розгляду 28 квітня 2015 року прокурор після допиту потерпілого ОСОБА_4 дійшов переконання про зміну обвинувачення у суді та склав обвинувальний акт, в якому сформулював змінене обвинувачення щодо ОСОБА_1 за частиною 2 статті 189 КК та ОСОБА_2 за частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 189 КК.
За результатами розгляду обвинувального акта від 28 квітня 2015 року, вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області, на підставі частини 3 статті 337 КПК ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 2 частиною 2 статті 190, а ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 27 частиною 2 статті 190 КК, який за результатами розгляду апеляційних скарг, рішенням Апеляційного суду Київської області від 24 березня 2016 року було скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Суд першої інстанції ухвалою від 8 червня 2016 року повернув обвинувальний акт прокурору, а після усунення недоліків, 4 жовтня 2016 року обвинувальний акт повторно направлено до суду зі зміненим обвинуваченням ОСОБА_1 за частиною 2 статті 189 КК та ОСОБА_2 за частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 189 КК.
Потім ухвалою Васильківського міськрайонного суду від 27 грудня 2016 року обвинувальний акт вдруге повернуто прокурору з мотивів відсутності обвинувачення, однак рішенням Апеляційного суду Київської області від 27 березня 2017 року така ухвала місцевого суду скасована, а обвинувальний акт направлено до суду першої інстанції для виконання вимог, передбачених статтями 314-316 КПК.
З рахуванням зазначеного руху в справі, прокурор в касаційній скарзі зазначає, що суд при постановленні виправдувального вироку не зазначив норми закону, відповідно до яких, він визнав обвинувальний акт недопустимим доказом, оскільки, на думку прокурора, зміна обвинувачення у суді не потребує внесення відомостей у ЄРДР, оскільки на цій стадії кримінального провадження у слідчого відсутні повноваження проводити досудове розслідування.
Крім того, прокурор зазначає, що суд, визнавши обвинувальний акт недопустимим доказом, в порушення вимог статті 370 КПК належним чином не розглянув кримінальне провадження, не дослідив докази зібрані стороною обвинувачення, чим порушив загальні засади здійснення кримінального провадження.
При цьому прокурор наполягає на тому, що обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні містить всі ознаки кримінального правопорушення. передбаченого статтею 189 КК, вчиненого ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у ньому зазначено час, місце та спосіб вчинення такого злочину, однак суд постановляючи виправдувальний вирок зазначив про відсутність події злочину, без дослідження будь-яких доказів та мотивів прийнятого рішення.
До того ж не погоджується прокурор і з ухвалою апеляційного суду, оскільки вважає, що суд належним чином не виклав доводи його апеляційної скарги та не надав належні вмотивовані відповіді, при цьому зазначає, що вимоги статті 290 КПК під час досудового розслідування у повному обсязі були виконані органами досудового розслідування, а під час зміна обвинувачення у суді закон не передбачає повторного відкриття матеріалів досудового кримінального провадження. Крім того, прокурор зазначає, що ОСОБА_1 та його захисника, а також ОСОБА_2 з його захисником було ознайомлено з матеріалами досудового розслідування 25 травня 2015 року та 28 травня 2015 року відповідно.
Також прокурор у своїй апеляційній скарзі вказує на те, що судом першої інстанції не здійснено всіх заходів для забезпечення явки потерпілого під час судового розгляду. Суд апеляційної інстанції хоча і мотивував свою відповідь на доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, однак залишив поза увагою, що у справі відсутні відомості про належне повідомлення потерпілого про місце, дату та час судового засідання, як на це посилався прокурор.
Тобто прокурор вказує на те, що суд першої інстанції не дотримався вимог статті 370 КПК, належним чином не обґрунтував своє рішення виправдовуючи ОСОБА_1 і ОСОБА_2, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягав застосуванню.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_11, яка діє в інтересах виправданого ОСОБА_2, зазначає, що дійсно у суді після допиту потерпілого ОСОБА_4 28 квітня 2015 року прокурором було змінено обвинувачення у суді, однак обвинувачення не було належним чином сформульовано, оскільки не містило всіх даних, які, передбачає обвинувальний акт та виклад фактичних обставин справи, а докази, які зібрані у вказаному кримінальному провадженні є неналежними та недопустимими. Просила судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримав касаційну скаргу прокурора, думку захисника та виправданого ОСОБА_1, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, і перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог частини 2 статті 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з приписами статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді провадження в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (частини 1 статті 412 КПК).
За вимогами статті 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції, крім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Зі змісту касаційної скарги убачається, що прокурор оспорює неправомірне визнання доказів недопустимими, не погоджується з вироком та ухвалою апеляційного суду, оскільки вони постановлені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Доводи прокурора, наведені в касаційній скарзі, є слушними з огляду на таке.
Суд першої інстанції, аналізуючи направлений до суду обвинувальний акт встановив, що на стадії досудового розслідування 24 лютого 2015 року за повідомленням про зміну раніше повідомленої підозри, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кваліфіковані за частини 2 статті 15, частини 2 статті 190 та частини 1 статті 364 КК, а саме що своїми умисними діями, які виразилися у замаху на вчиненні шахрайства - заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому за попередньою змовою групи осіб, що завдало значної шкоди потерпілому, зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів, використанні службовою особою владою та службового становища в супереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян (т.3 а.с.23-36, 37-41).
Дослідив суд першої інстанції і витяги з кримінального провадження № 42014110000000356, що внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 жовтня 2014 року та 24 лютого 2015 року про злочині дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з правовою кваліфікацією частини 2 статті 15, частиною 2 статті 190 та частиною 1 статті 364 КК України (т.3, а.с.5, 15-16).
При цьому місцевий суд дійшов висновку, що складання обвинувального акту про підозру обвинувачених ОСОБА_1 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК, а ОСОБА_2 - частиною 5 статті 27 і частиною 2 статті 189 КК, здійснено з порушенням встановленого порядку, без внесення відомостей про зазначене вище кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудового розслідування, а тому, є недопустимим.
Зазначивши, що, органом досудового розслідування здійснені слідчі дії на зібрання доказів для доведення вини обвинувачених у вчинені інших злочинів, передбачених частини 2 статті 15, частини 2 статті 190 та частиною 1 статті 364 КК, та за якими обвинувачених було повідомлено про підозру, ніж зазначено в обвинувальному акті за частини 2 статті 189 та частиною 5 статті 27 і частиною 2 статті 189 КК, про вчинення яких органом досудового розслідування вони не повідомлялися.
Крім того під час судового розгляду судом першої інстанції було встановлено порушення вимог статті 290 КПК та практики ЄСПЛ (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Матанович проти Хорватії" від 04.04.2017 року), оскільки сторона обвинувачення не відкрила обвинуваченим та стороні захисту матеріалів кримінального провадження та зазначені обставини в суді стороною обвинувачення не спростовані, що відповідно до положень пункту 3 частини 2 статті 87 КПК є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, та на підставі частини 12 статті 290 КПК зібрані органом досудового слідства фактичні дані не можуть бути допущені, як допустимі докази обвинувачення стосовно ОСОБА_1 і ОСОБА_2, та вказує на порушення прав обвинувачених на захист (т.1, а.с.23-26).