ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 жовтня 2022 року
м. Київ
cправа № 924/1230/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - адвокат Вербенко П.О. (довіреність від 10.01.2022 №10/01)
відповідача- Онищенко І.І. (витяг ЄДРЮО)
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - адвокат Кучмій М.Я. (ордер від 21.09.2022 серія ВО №1040994)
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.06.2022
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра"
до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021 №72/56-р/к в частині,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал".
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" (далі - ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", позивач) звернулось до суду з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відділення АМК, відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021 №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частині, що стосується позивача.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду Хмельницької області від 18.04.2022 (суддя Виноградова В.В.) у позові відмовлено.
2.2. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.06.2022 (колегія суддів: Павлюк І.Ю., Демидюк О.О., Савченко Г.І.) рішення господарського суду Хмельницької області від 18.04.2022 скасовано.
Ухвалено нове рішення. Позов задоволено.
Визнано недійсним та скасовано Рішення АМК в частині, що стосується ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ".
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Відділення АМК, не погоджуючись з судовим рішенням суду апеляційної інстанцій, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить його скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. Касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України.
4.2. В обґрунтування доводів касаційної скарги Відділення АМК зазначає про:
- відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування норм права (пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") у подібних правовідносинах;
- неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, які викладені у постановах: від 27.02.2018 у справі №910/17386/16, від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 19.02.2019 у справі №916/499/18, від 12.03.2019 у справі №914/843/18, від 13.03.2019 у справі №922/1531/18, від 05.08.2019 у справі №922/2512/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 10.10.2019 у справі №924/350/18, від 03.03.2020 у справі №907/284/19, від 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 25.02.2021 у справі №910/1668/19, від 13.04.2021 у справі №924/120/20 від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 22.07.2021 у справі №924/1096/21, від 27.01.2022 зі справі №910/16243/20, від 02.06.2022 у справі №910/267/20, від 14.06.2022 у справі №910/1667/21 в частині необхідності здійснення оцінки доказів у справах про оскарження рішень Відділення АМК, які стосуються спотворення результатів торгів в порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.
4.3. Крім того, відділення АМК зазначає у своїй касаційній скарзі про те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував частину першу статті 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659), абзац 4, 5 статті 1 та статті 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210).
4.4. Посилання апеляційного суду на пов`язаність осіб у розумінні Податкового кодексу України, на думку скаржника, є необґрунтованими, оскільки до даних правовідносин мають бути застосовані норми Закону № 2210-III, зокрема абзац 4 статті 1 Закону № 2210.
4.5. Відділення АМК вважає, що врахування апеляційним судом висновку експерта щодо IP-адрес та схожості документів є необґрунтованими, оскільки не взято до уваги те, що питання, які ставилися на вирішення експертизи складені не коректно та не стосувалися обставин та доказів, які підтверджують узгоджену поведінку учасників під час участі у 15 торгах протягом двох років. На думку скаржника, висновок експерта складено не в контексті справи Відділення АМК, а окремо від неї.
4.6. Скаржник у своїй касаційній скарзі зазначає також про те, що судом апеляційної інстанції оцінено кожний доказ окремо, однак не здійснено належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, у їх взаємозв`язку, що, на думку скаржника, є неправильним застосуванням статті 86 ГПК України.
4.7. Відділення АМК також зазначає про неправильне застосуванням судом апеляційної інстанції норм процесуального права, що полягає у неправильному тлумачення статті 40, частини першої статті 56 Закону № 2210, статей 80,86, 209, 210 ГПК України, без врахування висновків Верховного Суду у справах від 13.04.2021 №921/120/20 та від 22.07.2021 №924/1096/20.
5. Доводи інших учасників справи
5.1. ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" надіслало відзив на касаційну скаргу, в якому посилаючись на необґрунтованість доводів відділення АМК, просить залишити оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції без змін, а скаргу відділення АМК - без задоволення.
5.2. Від ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" надійшов відзив, де третя особа просить постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. За результатами розгляду матеріалів справи №936-УД про порушення ТОВ "Самбірський завод "Сигнал" і ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, та подання з попередніми висновками у справі №936-УД від 11.10.2021 №72-03/156-п Відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Відділення, адміністративною колегією Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 29.10.2021 прийнято рішення №72/56-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
6.2. Відповідно до цього рішення визнано, що ТОВ "Самбірський завод "Сигнал" і ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" вчинили порушення, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю:
- "Лампи розжарювання" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-02-20-002247-с), проведених регіональною філією "Львівська залізниця`ПАТ "Українська залізниця" (пункт 1 рішення АМК; далі - торги 1);
- "Лампи розжарювання" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-03-17-000924-b), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (пункт 3 рішення АМК; далі - торги 2);
- "Лампи енергозберігаючі компактні люмінесцентні (цоколь Е)" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-23-000175-с), проведених комунальним підприємством "Київський метрополітен" (пункт 5 рішення АМК; далі - торги 3);
- "Частини до світильників та освітлювального обладнання (люмен лампа світлодіодна А60 9W/4000 Е27, люмен лампа світлодіодна Т8 1200 mm 18W/4000 G13, люмен лампа світлодіодна T8 600 mm 10W/4000 G13)" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" №UA-2017-06-27-000551-а), проведених Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 7 рішення АМК; далі - торги 4);
- "Придбання енергоощадних ламп" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-29-001567-b), проведених Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 9 рішення АМК; далі - торги 5);
- "Лампи люмінесцентні низького тиску" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-30-001565-b), проведених комунальним підприємством "Київський метрополітен" (пункт 11 рішення АМК; далі - торги 6);
- "Лампи" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-07-06-000635-b), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (пункт 13 рішення АМК; далі - торги 7);
- "Електричні лампи" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-08-01-000019-а), проведених ПАТ "Укртранснафта" в особі філії "Магістральні нафтопроводи "Дружба" (пункт 15 рішення АМК; далі - торги 8);
- "Лампа світлофорна" (Лот 1), "Лампа залізнична, прожекторна, комутаторна, ртутна, натрієва, металогалогенова" (Лот 3) (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-08-07-000769-b), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (пункт 17 рішення АМК; далі - торги 9);
- "Енергоощадні лампи" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-04-27-001312-b), проведених Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 19 рішення АМК; далі - торги 10);
- "Лампи електричні в асортименті" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-06-14-002725-а), проведених акціонерним товариством "Укргазвидобування" (пункт 21 рішення АМК; далі - торги 11);
- "Лампи, світильники для шкіл естетичного виховання" (Лот 1), "Лампи для бібліотек" (Лот 2), "Лампи, світильники для клубного закладу "Будинок культури "Жуляни" (Лот 3) (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-05-000616-b), проведених Управлінням культури, туризму та охорони культурної спадщини Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 23 рішення АМК; далі - торги 12);
- "Реконструкція водоочисної станції по вул. Я. Мудрого, 413Д в м. Мостиська Львівської області" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-28-000980-а), проведених Департаментом розвитку та експлуатації житлово-комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації (пункт 25 рішення АМК; далі - торги 13);
- "Лампи світлодіодні трубчаті" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-26-002194-с), проведених Національним університетом "Львівська політехніка" (пункт 27 рішення АМК; далі - торги 14);
- "Світильники" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-26-002198-с), проведених Національним університетом "Львівська політехніка" (пункт 29 рішення АМК; далі - торги 15).
6.3. За порушення, зазначені у пунктах 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31 резолютивної частини, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону №2210, зокрема на ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" накладено штраф у загальному розмірі 984 500,00 грн (пункти 2.2, 4.2, 6.2, 8.2, 10.2, 12.2, 14.2 рішення АМК- по 68000,00 грн., пункти 16.2 рішення АМК - 36 000,00 грн., пункти 18.2, 20.2, 22.2, 24.2, 26.2, 28.2 рішення АМК - по 68 000,00 грн., пункт 30.2 рішення - 64 500,00 грн).
6.4. У рішенні АМК зазначено, що Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на виконання доручення Голови Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 №13-01/1269, проведено дослідження щодо можливих порушень законодавства про захист економічної конкуренції у діях товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" і ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" під час участі у публічних закупівлях.
6.5. Розпорядженням адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.03.2020 №69/2-рп/к розпочато розгляд справи №936-УД за ознаками вчинення вчинення ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" і ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" порушень, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210 у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.
6.6. Відповідно до розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 №23-рп "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України" (зі змінами), 1 червня 2020 року припинено виконання функцій, зокрема Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, з 02.06.2020 виконання його функцій розпочало Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України. 05.06.2020 відбулося перейменування Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.
6.7. Здійснивши аналіз інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи, відділенням АМК були виявлені обставини, які свідчать про вчинення ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
6.8. Зокрема, у підтвердження факту антиконкурентних узгоджених дій в рішенні відділення АМК посилається, зокрема на взаємозв`язок учасників (відповідачів у справі №936-УД про порушення законодавства про захист економічної конкуренції) з одним і тим же суб`єктом господарювання, стверджуючи що між відповідачами та ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" до оприлюднення замовниками оголошення про проведення торгів, у період їх проведення та після, існували сталі господарські відносини.
6.9. Зазначено, що згідно з наданою Головним управлінням ДПС у Львівській області інформацією з Єдиного реєстру податкових накладних (лист від 16.06.2021 № 7181/5/13-01-18-08) протягом 2017 - 2019 років між відповідачами та ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" регулярно здійснювалися грошові операції з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг (здійснення ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" на користь ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" на користь учасників значної кількості операцій з продажу).
6.10. У рішенні АМК зазначено, що відповідачі уповноважені правами дилера та представника ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", товари якого пропонували на торги (лист ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" від 18.09.2020 № 18-09/01 та лист ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 17.09.2020 №55).
6.11. Відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, юридичні адреси ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" однакові, а саме: вул. Вулецька, 14, м. Львів, а ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" орендує приміщення за зазначеною адресою.
6.12. Відділення АМК у рішенні зазначило, що відповідачами укладені договори на транспортне перевезення вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні з ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" (договір від 01.12.2015 № 01712/12 - з ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ"; від 09.11.2016 № 091116/09 - з ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал").
6.13. Згідно з інформацією, наданою АТ "Кредобанк" (лист від 03.09.2019 № 52-7084бт/19), зазначеної банком як "банківська таємниця", встановлено, що ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" протягом 2017 - 2018 року здійснювало платежі на користь ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра". Також ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" взяло на себе добровільне зобов`язання перед кредиторами ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" за виконання ним свого обов`язку, наприклад, за договорами поруки. В рішенні зазначено договори поруки, на підставі яких позивач щомісячно з моменту укладення договорів (2016, 2017 роки) і по лютий 2021 оплачував, зокрема телекомунікаційні послуги.
6.14. Крім того, у рішенні зазначено, що згідно з інформацією, отриманою від ГУ ПФУ у Львівській області (листи від 26.03.2021 №1300-5704-5/28207 та від 07.05.2021 №1300-5704-4/40529), одні і ті ж застраховані особи у період з 2017 по 2018 рік працювали одночасно у відповідачів та у ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та/або відбувався їх перехід між зазначеними суб`єктами господарювання (дані наведені у таблиці 1 рішення).
6.15. Згідно з інформацією, наданою у листах ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 07.05.2021 №91, ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" від 06.05.2021 №06-05/01, ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" від 29.10.2020 №112/1622юр, наведені у таблиці особи перебували у трудових відносинах з ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та надавали послуги відповідачам відповідно до цивільно-правових договорів.
6.16. За твердженням відділення АМК, попереднім місцем роботи частини працівників керівного складу ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" було публічне акціонерне товариство "Іскра", яке 19.05.2017 змінило назву на ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", зокрема, Рабець В.М (директор), Гевко Р.І. (заступник директора), Коцюмбас О.Б. (заступник директора з прямих продажів) у 2015 році були керівниками бізнес-одиниць ПАТ "Іскра", а Кіс М.М. (головний бухгалтер) до 15.09.2015 займав посаду заступника начальника з податкового обліку (інформація Національної комісії цінних паперів та фондового ринку, розміщена в загальнодоступній базі даних).
6.17. Із наведеного відділенням АМК зроблено висновок, що зазначені вище факти (перерахунок коштів на виплату заробітної плати, підзвітних сум, виконання боргових зобов`язань) вказують на спільне ведення господарської діяльності ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" і ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", а в сукупності з іншими наведеними обставинами - на їх тісні взаємовідносини з ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", що сприяє координації поведінки між відповідачами.
6.18. Також в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку про те, що взаємовідносини ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" з ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", що стосувались надання поворотної фінансової допомоги, свідчить про їх фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, зокрема у період участі у торгах 12, 13, 14, 15.
6.19. Зокрема, у рішенні відображено, що згідно з наданою відповідачами інформацією (лист ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 28.10.2019 № 102 та лист ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" від 28.10.2019 № 01/1380) у 2018 році між ними укладено два договори про надання поворотної фінансової допомоги, а саме: договір від 01.08.2018 №ФД на суму 210000,00 грн та договір від 22.08.2018 №ФД1 на суму 14900000,00 гривень.
6.20. Відповідно до цих договорів ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" надає ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" кошти у вигляді поворотної безвідсоткової фінансової допомоги в терміни з 17.08.2018 по 29.11.2018. Письмових звернень від ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" про надання фінансової допомога ні перед підписанням зазначених вище договорів, ні у період їх дії ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" не отримувало (лист ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 04.11.2020 №89). У рішенні вказано інформацію з обмеженим доступом згідно з листом АТ "Кредобанк" від 03.09.2019 №52-7084бт/19 щодо кількості та періоду здійснених платежів за договорами про надання фінансової допомоги.
6.21. У підтвердження наявності сталих господарських відносин до, під час та після участі у торгах як обставини, що свідчить про вчинення ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" антиконкурентних узгоджених дій, відділення АМК посилається на копії договорів купівлі-продажу від 01.03.2017 №7/13-43, від 19.06.2018 №04/18/1 та від 11.10.2018 №11/10-18, відповідно до яких відповідачі зобов`язуються поставляти один одному товар, передавати у власність, приймати та оплачувати його вартість (листи відповідачів від 17.09.2020 №55 та від 19.09.2020 №18-09/01).Також зазначено, що Головним управлінням ДПС у Львівській області листом від 16.06.2021 №7181 /5/13-0І-18-08 (вх. №72-01/1685 від 23.06.2021) надано інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних стосовно Відповідачів, під час аналізу якої було встановлено, зокрема, що протягом 2017 - 2019 років між Відповідачами регулярно здійснювалися грошові операції з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг (вказано їх кількість та загальну суму) .
6.22. Крім цього, згідно із наданою АТ "Кредобанк" інформацією (листи від 03.09.2019 №52-7084бт/19 та від 17.03.2020 №52-284бт/20), зазначеною банком як "банківська таємниця", відповідачі регулярно перераховували один одному кошти за товари впродовж 2017-2018 років, в тому числі, і в період проведення торгів (для прикладу зазначено період, кількість та загальну суму операцій як за оплату продукції та товарів так і фінансової допомоги).
6.23. Із зазначеного відділенням АМК зроблено висновок, що сталі ділові та господарські відносини як до подання відповідачами тендерних пропозицій в торгах, так і після їх завершення свідчать про єдність їх економічних інтересів та обумовили їх обізнаність із діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, у тому числі щодо участі у торгах.
6.24. Також в оспорюваному рішенні зазначено, що ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" згідно з договору оренди нежитлового приміщення від 01.10.2015 № 4/011015 орендує 36,6 кв. м., а ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" згідно з договору від 03.01.2017 №030117/09 орендує 3193 кв.м. за однією і тією ж адресою: вул. Вулецька, 14, м. Львів. Орендодавцем зазначених приміщень є ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра". Відповідно до схеми розташування приміщень, наданої ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" листом від 29.10.2020 №112/1622-10р, орендовані приміщення відповідачів знаходяться в одній офісній будівлі.
6.25. Зазначене стало підставою для висновку відділення АМК про те, що відповідачі використовували/використовують для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією і тією ж адресою в одній офісній будівлі, що надає можливість доступу та обміну між собою інформацією, яка стосується господарської та фінансової діяльності один одного, в тому числі і щодо участі у Торгах.
6.26. Також в оскаржуваному рішенні АМК відповідач дійшов висновку про використання ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" однієї і тієї ж електронної адреси, виходячи, зокрема з такого.
6.27. Головне управління ДФС у Львівській області (лист від 26.09.2019 №787/9/04-05-12) повідомило, що протягом 2018 року, в період участі у торгах 10, 11, 12, 13, 14, 15 відповідачі направляли звітність в органи ДФС, зокрема із однієї електронної адреси.
6.28. З цієї ж електронної адреси протягом 2017 - 2018 років в період участі у торгах надходила статистична звітність відповідачів на адресу приймального шлюзу Держстату (лист Держстату від 10.02.2021 №11.1-08/42-21).
6.29. У листі від 21.11.2019 №01/1491 ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" надало інформацію, що зазначена електронна адреса належить орендодавцю і є спільною при подачі звітності для усіх орендарів, які використовують один і той самий програмно-апаратний ресурс та не мають достатніх власних обчислювальних ресурсів і/чи кваліфікованих спеціалістів з його підтримки.
6.30. За інформацією ДП "Національні інформаційні системи" (лист від 28.10.2020 №4374/19.1-09) при формуванні запитів для отримання платних витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань протягом 2017 - 2018 років, у запиті №1004491759 від 02.10.2018 щодо ТОВ "Симбірський радіозавод "Сигнал" та запиті №1004493962 від 03.10.2018 щодо ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" зазначена однакова електронна адреса для отримання квитанції на оплату. Вищезазначені витяги були завантажені відповідачами 10.10.2018 в систему "PROZORRO.SALE" під час їх участі у аукціоні, ідентифікатор аукціону UА-РS-2018-09-07-000016-2. При цьому у рішенні міститься посилання на інформацію ТОВ "ФК Юапей" (лист від 02.2021 №08/2021-01к) щодо реєстрації операцій з переказу коштів з рахунків платників фізичних осіб з використанням платіжної картки за отримання відомостей із зазначенням тієї ж однієї електронної адреси, а також на інформацію АТ "Ощадбанк" (лист від 31.08.2021 №46/12-11/1/5078/9196) щодо працівника ПАТ "Іскра", якому відповідна платіжна карта була надана при відкритті рахунка.
6.31. На думку відділення АМК, спільне подання відповідачами фінансової, податкової та статистичної звітності, отримання витягів ЄДР, підтверджує обізнаність кожного з них стосовно діяльності один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах.
6.32. Крім того, відділення АМК в рішенні стверджує, що відповідачі використовували однакові ІР-адреси.
6.33. Зокрема, за інформацією державного підприємства "ПРОЗОРРО", наданою листом від 09.01.2020 №206/45/03 (вх. 69-01/20 від 13.01.2020), відповідачі подавали свої початкові пропозиції для участі у торгах 1, торгах 2, торгах 3, торгах 4, торгах 5, торгах 6, торгах 7, торгах 8, торгах 9, торгах 11, торгах 12 з одного авторизованого електронного майданчика - "SmartTender.biz".
6.34. Зазначено, що згідно з інформацією, наданою товариством з обмеженою відповідальністю "Смарттендер" листом від 05.02.2020 №95 (вх. №1) 69-01/87 від 10.02.2020), відповідачі завантажували та подавали тендерні пропозиції (торги 1, торги 2, торги 3, торги 4, торги 5, торги 6, торги 7, торги 8, торги 9, торги 11, торги 12) з ІР-адреси НОМЕР_1
6.35. Для участі в аукціоні (торги 1, торги 2, торги 4, торги 5, торги 12) відповідачі використовували також ІР-адресу НОМЕР_1 (лист ДП "ПРОЗОРРО" від 09.01.2020 №206/45/03).
6.36. У рішенні також повідомляється, що за інформацією ДП "Національні інформаційні системи" (лист від 28.10.2020 №4374/19.1-09) відповідачі формували запити на отримання платних витягів з ЄДР, які були подані на торги, зокрема, з однієї ІР-адреси.
6.37. Згідно із наданою АТ "Кредобанк" інформацією (листи від 03.09.2019 №52-7084бт/19 та від 17.01.2020 №52-284бт/20), зазначеною банком як "банківська таємниця", для входу до електронного кабінету банку в період проведення торгів (протягом 2017 - 2018 років) для виконання фінансових операцій відповідачі постійно використовували одну і ту ж вищезазначену ІР-адресу, однакові операційні системи та відповідні хости.
6.38. Втім, за результатами аналізу інформації, відділенням АМК встановлено, що назви зазначених хостів збігаються з прізвищем осіб, які перебували у трудових відносинах із пов`язаним з відповідачами суб`єктом господарювання - займали посади в ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" (бухгалтерів, заступника начальника відділу) .
6.39. У рішенні відображено повідомлення Головного управління ДФС у Львівській області (лист від 26.09.2019 №787/9/04-05-12) про ІР-адресу, із якої протягом 2018 року відповідачі направляли звітність в органи ДФС.
6.40. Відповідно до інформації провайдера ДП НТЦ "УАРНет" (лист від 25.09.2019 №265) відповідна ІР-адреса статична та закріплена, згідно договору від 30.05.2017 №172822, за ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра".
6.41. Також у рішенні зазначено про спільне використання відповідачами ще однієї ІР-адреси. Зокрема, ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" з цієї адреси входило до електронного кабінету АТ "Таскомбанк" (лист АТ "Таскомбанк" від 28.10.2020 №5217/47-БТ), а ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" до електронного кабінету ПАТ "Банк "Український капітал" (лист ПАТ "Банк "Український капітал" від 24.02.2021 №10/1/08-143/БТІ). Інформація зазначена банками як "банківська таємниця". При цьому наведено приклад, як з цієї ІР-адреси через 13 днів після підписання договору за результатами торгів 13 ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" і ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" входили до електронних кабінетів банку.
6.42. За інформацією ПАТ "Київстар" (лист від 24.03.2020 №6630/02) вищезазначена ІР-адреса - статична та закріплена за ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра".
6.43. Відповідно до інформації ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 09.01.2020 №206/45/) для участі в аукціоні торгів 6 відповідачі використовували ще одну однакову ІР - адресу НОМЕР_2, яка належить ТОВ "ТриМоб".
6.44. Листом від 17.03.2020 №171-2/240 ТОВ "ТриМоб" надало інформацію, що доступ до мережі Інтернет з використанням зазначеної ІР - адреси надавався знеособлено у межах дії базової станції у місті Нововолинськ Волинської області.
6.45. Відділенням АМК зазначено, що за інформацією, наданою ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" (лист від 28.10.2019 №102) та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" (лист від 28.10.2019 №01/1380), відповідачі спільно використовують доступ до мережі Інтернет у зв`язку з орендою частин приміщення у ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра".
6.46. У рішенні вказано, що ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", починаючи з 01.12.2016 по 01.03.2021, оплачує послуги користування мережею Інтернет.
6.47. Враховуючи викладене, Відділення АМК зазначає, що, зокрема, в період проведення торгів відповідачі подавали свої тендерні пропозиції, фінансову звітність, брали участь в аукціонах та здійснювали керування своїми рахунками в банках за допомогою системи "Клієнт-банк" з однакових ІР-адрес, які належать пов`язаному з відповідачами суб`єкту господарювання. Отже, зазначене свідчить про доступ відповідачів до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні між ними інформацією під час підготовки та участі в торгах.
6.48. Також в рішенні АМК зазначено, що під час участі в торгах (крім торгів 12 та торгів 13) документи до електронної системи публічних закупівель "ProZorro" відповідачами були завантажені в один день (останній день подачі документів) та з невеликою різницею в часі, при цьому файли ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" завантажувалися завжди після файлів ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".
6.49. Відповідно до інформації, наданої ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 09.01.2021 №206/45/03), Відділенням встановлено, що відповідачі заходили в систему для участі в аукціоні (торги: 1, 2, 4, 5, 6, 10, 12) практично в один час, з різницею в декілька хвилин, задовго до початку аукціонів, зокрема: торги 1 - 13.03.2017 (період проведення аукціону з 13:36 до 14:15): ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" об 11:35 та ТОВ "ТД ЛЕЛЗ" об 11:37; торги 2 - 04.04.2017 (з 12:53 до 13:23): відповідно о 09:50 та 09:48; торги 4 - 13.07.2017 (з 11:37 до 12:04): відповідно о 08:36 та 08:33; торги 5 - 14.08.2017 (з 15:57 до 16:18): відповідно о 12:46 та 13:07; торги 6 - 24.07.2017 (з 13:45 до 14:30): відповідно о 10:59 та о 10:54; торги 10 - 11.06.2018 (з 12:26 до 12:43): відповідно о 12:26 та 12:43; торги 12 - 21.09.2018 (з 14:56 до 15:41): відповідно об 11:48 та 11:43.
6.50. Крім цього, згідно з інформацією, наданою АТ "Кредобанк" листами від 03.09.2019 №52-7084бт/19 та від 17.01.2020 №52-284бт/20, відповідачі здійснили оплату за послуги, надані майданчиками ТОВ НВП "Інформаційні технології" та ТОВ "Смарттендер" в один день з незначною різницею в часі. В таблиці 4 рішення АМК, яка позначена як інформація з обмеженим доступом, зазначено, зокрема платника та номер рахунку, з якого здійснювалось перерахування коштів, дату та час, суму перерахування, контрагента, процедуру закупівель. Поряд з цим ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" перерахувало кошти ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", яке перерахувало кошти ТОВ НВП "Інформаційні Технології", що за висновком відділення АМК підтверджує зацікавленість одного товариства в участі у торгах іншого.
6.51. З наведеного вище відділення АМК дійшло висновку, що обізнаність стосовно спільної участі ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" у торгах підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки на торги (крім торгів 12 та торгів 13) свої тендерні пропозиції відповідачі подали в один день, а для участі в аукціонах торгів 1, 2, 4, 5, 6, 10, 12 заходили в систему майже одночасно, з різницею в декілька хвилин, але завчасно, майже за 3 години до початку аукціонів, а також в один день здійснили оплату майданчику для участі у торгах 1, 2, 5, 9 з метою подання своїх тендерних пропозицій.
Також в рішенні АМК зазначено про схожість тендерних документів відповідачів. Зокрема, відділення АМК стверджує про ідентичність в оформленні документів, виходячи з такого.
6.52. Так, тендерною документацією замовників передбачено, що учасники при підготовці пропозиції повинні надати гарантійний лист у довільній формі про захист навколишнього природного середовища.
6.53. Здійснивши порівняння довідок, наданих відповідачами на торги 4, торги 5, торги 6 відділенням АМК встановлено, що довідки є однаковими за змістом та оформленням, зокрема; а) в обох учасників документ містить однаковий текст (крім назви учасника); b) однакова назва документу: "Довідка про застосування заходів довкілля" (торги 5), яка виділена жирним шрифтом і в кінці заголовку поставлена крапка; "Лист про застосування заходів із захисту довкілля" (торги 6) в даній довідці однакові жирні виділення та однакове застосування курсивного виділення в тексті; с) однакові особливості оформлення (помилки), а саме: відсутність коми перед сполучником що.
6.54. Крім цього, відповідачами подано інші документи, які є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: а) у гарантійних листах щодо дотримання в своїй діяльності норм чинного законодавства України, у середині речення слово "Номер" написано з великої літери (торги 4, торги 5), відсутній пробіл між роком та номером " 14.10.2014 № 1702- VII" та крапка в кінці тексту (торги 4, торги 6); b) у довідках про відсутність підстав, визначених у частинах першій та другій статті 17 Закону однаковий зміст, розміщення тексту (вирівнювання тексту по лівому краю), однакові жирні виділення, підкреслення, у пункті 7 довідки після крапки з комою поставлена зайва крапка ";." (торги 12); с) у довідці "Лист - згода на обробку даних" в середині речення слово "Відповідно" написано з великої літери та взято в лапки, також відсутня крапка в кінці тексту (торги 3).
6.55. У рішенні відділення АМК зауважило, що оформлення цих довідок, як визначено тендерною документацією замовника, мало здійснюватися у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки, підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Натомість вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці довідки готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між відповідачами при підготовці документів.
6.56. За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених відповідачами під час участі у торгах до електронної системи закупівель ProZorro, на предмет наявності спільних ознак Відділенням встановлено, що усі файли відповідачів формату PDF створені з використанням одного програмного забезпечення за допомогою програми Scan Process Machine, виробник PDF -secPdfProducer, версія PDF - 1.7, а окремі із них в один день (приклад наведено в таблиці 5 рішення із зазначенням відповідача, назви файлу, його особливостей: програми, дати створення, виробника, версії).
6.57. За твердженням відділення АМК, завантаження відповідачами в електронну систему закупівель "ProZorro" PDF-файлів з однаковими параметрами: виробник, версія, в деяких випадках з однаковою датою створення, свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створені з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку відповідачами своїх тендерних пропозицій.