ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 420/1199/21
провадження № К/990/15738/22, № К/990/15849/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.,
секретаря судового засідання Жидецької В. В.,
за участі:
представника Офісу Генерального прокурора Бойко В. Л.,
розглянув у відкритому судовому засіданні справу
за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи: Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішень, наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2022 року (судді: Димерлій О. О., Крусян А. В., Танасогло Т. М.) та
в с т а н о в и в:
1. У січні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до адміністративного суду з позовною заявою до Одеської обласної прокуратури, Шістнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих); далі - Кадрова комісія), третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора, в якій просила:
- визнати протиправним і скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 16 вересня 2020 року № 2087к;
- визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії від 30 листопада 2020 року № 10 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- визнати протиправним і скасувати наказ Одеської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 3030к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначної посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 31 грудня 2020 року;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.
2. Обставини, які встановили суди попередніх інстанцій стисло можна викласти так.
ОСОБА_1 з 28 серпня 2006 року по 30 грудня 2020 року працювала в органах прокуратури Одеської області.
На виконання приписів пункту 10 Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ) ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
У справі встановлено також, що на підставі наказу в. о. керівника Одеської обласної прокуратури від 16 вересня 2020 року № 2087к, у зв`язку з припиненням функціонування прокуратури Одеської області і початком роботи Одеської обласної прокуратури згідно з наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 з 11 вересня 2020 року, а також непроходженням атестації, прокурору відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області позивачці тимчасово визначили робоче місце у відділі нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Одеської обласної прокуратури.
За наслідками тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (перший етап) позивач набрала 65 балів, що відображено у відомості про результати тестування. На цій підставі Кадрова комісія рішенням від 30 листопада 2020 року № 10 визнала ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію.
Водночас у справі встановлено, що ОСОБА_1 зверталася до Кадрової комісії із заявою про повторне проходження атестації у зв`язку з технічним збоєм, про що 11 листопада 2020 року складено акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин. За цим актом, під час тестування втрачено зв`язок із сервером і прокурор [ ОСОБА_1 ] не змогла продовжити тестування.
Утім, розглядаючи цю заяву Кадрова комісія, відповідно до протоколу від 11 листопада 2020 року, зважила на те, що відповідно до даних системи тестування та відомостей про його результати, тестування позивачки таки було завершене, оскільки вона відповіла на всі 100 запитань і набрала 65 балів. Крім того, згідно з протоколом Кадрової комісії, у довідці члена робочої групи ОСОБА_2 зазначено, що під час тестування 11 листопада 2020 року навантаження на серверну частину становило не більше 25 %, що є допустимим навантаженням за таких умов тестування, і що перебої в роботі системи не зафіксовані.
На підставі рішення Кадрової комісії в. о. керівника Одеської обласної прокуратури наказом від 23 грудня 2020 року № 3030к звільнив ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України [від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII] "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VIII) з 29 березня 2021 року.
Не погодившись з правомірністю як зазначених рішень за наслідками атестування, так і наказу від 16 вересня 2020 року № 2087к, позивач звернулася з цим позовом до суду.
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій
3. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 06 грудня 2021 року відмовив у задоволенні позовних вимог.
4. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 18 травня 2022 року скасував рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року і прийняв нове рішення, яким позов задовольнив частково:
- визнав протиправним і скасував рішення Кадрової комісії від 30 листопада 2020 року № 10 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- визнав протиправним і скасував наказ Одеської обласної прокуратури № 3030к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури;
- поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, яка є рівнозначною посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 31 грудня 2020 року;
- стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 року по 18 травня 2022 року в сумі 124418,14 грн;
- у задоволенні решти позовних вимог - відмовив.
Апеляційний суд допустив також негайне виконання судового рішення в частині поновлення на посаді, а також стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
5. Суд першої інстанції зазначив, що підстав для повторного проходження атестації не було й Кадрова комісія правомірно визнала позивачку такою, що неуспішно пройшла атестацію. З погляду цього суду, ОСОБА_1 фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації і отриманий результат дав достатні підстави для ухвалення щодо неї спірного рішення Кадрової комісії.
Звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX й пов`язується з настанням однієї з таких підстав, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Позаяк позивач не пройшла успішно тестування (перший етап), її правомірно звільнили з посади та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
6. Суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції і зазначив, що відповідно до пункту 2 розділу V "Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів" Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
У цьому зв`язку суд апеляційної інстанції зважив на те, що під час тестування був втрачений зв`язок із сервером, через що ОСОБА_1 достроково завершила тестування із незалежних від неї і членів комісії причин. Ця обставина підтверджується актом про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин від 11 листопада 2020 року. На цій підставі ОСОБА_1 подала Кадровій комісії заяву від 11 листопада 2020 року з проханням повторно здати тест на знання законодавства.
Однак Кадрова комісія відмовила у задоволенні цієї заяви, спираючись на дані системи тестування та відомості про його результати, згідно з якими ОСОБА_1 завершила тестування (надала відповіді на 100 запитань і набрала 65 балів), а також на згадану довідку члена робочої групи ОСОБА_2 від 11 листопада 2020 року.
Суд апеляційної інстанції зауважив, що згадану довідку склав член робочої групи ОСОБА_2, який не входив до складу Кадрової комісії, і що ця довідка містить загальну інформацію щодо навантаження на серверну частину, без деталізації технічного стану комп`ютерної техніки, за допомогою якої позивачка складала іспит. Крім того, немає підтвердження й того, що ОСОБА_2 залучали до перевірки комп`ютерної техніки, за якою прокурор ОСОБА_1 проходила тестування.
Натомість щодо прокурора ОСОБА_1 є акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин від 11 листопада 2020 року, який підписали член робочої групи ОСОБА_3 і член Кадрової комісії ОСОБА_4, який якраз засвідчує, що позивачка не змогла завершити тестування. Ця обставина, у розумінні пункту 7 Порядку № 221, дає підстави для повторного проходження атестування. На думку апеляційного суду, за описаних обставин Кадрова комісія безпідставно відхилила відповідну заяву позивачки й ухвалила поспішне і необґрунтоване рішення про неуспішне проходження нею атестації. Спірний наказ, позаяк він ґрунтується на рішенні Кадрової комісії за наслідками атестування, цей суд теж скасував як протиправний.
Касаційне оскарження
7. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2022 року і залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року.
Касаційну скаргу її автор подав з підстави, встановленої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у зв`язку з чим зазначив, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 26 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 06 жовтня 2021 року у справі № 520/5064/20, від 06 жовтня 2021 року у справі № 480/5544/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 420/4196/20, від 20 жовтня 2021 року у справах № 440/2700/20, № 280/3705/20, № 520/5000/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20 та № 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/6148/20.
У контексті заявлених підстав для касаційного перегляду судових рішень скаржник пояснив, що позивачка звільнена з посади відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ у поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Автор касаційної скарги зазначив також про застосування судом апеляційної інстанції положень частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) без урахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16.
У цьому зв`язку пояснив, що позивачка не може бути призначена на посаду прокурора в Одеській обласній прокуратурі без успішного проходження атестації. Аналогічну позицію у справах цієї категорії Верховний Суд висловлював неодноразово, зокрема у постановах від 30 серпня 2021 року у справі № 640/8497/20, від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20.
8. Одеська обласна прокуратура теж просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції і залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Касаційну скаргу відповідач подав з підстави, встановленої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, у зв`язку з чим зазначив, що суд апеляційної інстанції застосував положення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 1160/6204/20 та № 200/5038/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20.
9. ОСОБА_1 подала відзиви на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора і Одеської обласної прокуратури, у яких просить залишити оскаржену постанову суду апеляційної інстанції без змін.
З-поміж іншого зазначила, що Кадрова комісія безпідставно відмовила їй у можливості повторно пройти тестування зважаючи на обставини, які викладені у її заяві.
10. Ухвалою від 29 червня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора і ухвалою від 30 червня 2022 року зупинив виконання постанови апеляційного суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Ухвалою від 10 серпня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за скаргою Одеської обласної прокуратури і об`єднав його в одне провадження з розглядом касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
11. Позаяк позивачка і її представник - адвокат Вальчук І. О., а також Офіс Генерального прокурора заявили клопотання про розгляд справи за їхньої участі, Верховний Суд - за наслідками підготовки справи до касаційного розгляду - постановив ухвалу від 20 вересня 2022 року, якою призначив справу до розгляду у судовому засіданні (на 05 жовтня 2022 року о 09:30 год.) з повідомленням учасників справи про місце, дату і час його проведення.
Позивач 04 жовтня 2022 року надіслала (електронною поштою) клопотання про перенесення розгляду справи, мотивоване неможливістю прибути у визначену судом дату у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю (спричиненою народженням дитини).
Заслухавши думку представника Офісу Генерального прокурора колегія суддів, зважаючи на положення частини четвертої статті 344 КАС України, (протокольною) ухвалою відмовила у задоволенні клопотання позивачки і перейшла до касаційного розгляду справи.
На судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора Бойко В. Л. підтримала вимоги касаційної скарги повністю з наведених у ній мотивів. З-поміж іншого наголосила на тому, що позивачка за наслідками тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (перший етап) набрала 65 балів, що є недостатньо для успішного проходження атестації. З погляду представника Офісу Генерального прокурора, підстав для повторного проходження іспиту не було, тому рішення Кадрової комісії обґрунтоване. Звернула також увагу на неправильне застосування апеляційним судом приписів частини першої статті 235 КЗпП України при вирішенні цієї справи.
Релевантні джерела права
12. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
13. Законом № 113-IX ["Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час виникнення спірних відносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
14. Згідно з пунктами 6, 7, 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
15. Пунктами 10, 11 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
16. За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
17. Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.