ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 242/5399/20
провадження № 51- 1203 км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_35
суддів ОСОБА_36, ОСОБА_37
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_38
прокурора ОСОБА_39
та в режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_1,
захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_40
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_47 на вирок Селидівського міського суду Донецької області
від 7 вересня 2021 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 3 лютого 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020050500000776, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Піски Ясинуватського району Донецької області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Селидівського міського суду Донецької області від 7 вересня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років шість місяців; за ч. 1 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді семи років шести місяців позбавлення волі.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 3 лютого 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, 1 жовтня 2020 року приблизно в період часу з 10 год 50 хв до 11 год, рухаючись по вул. Чкалова у м. Українську Донецької області на автомобілі марки "ВАЗ 21213 (Нива)" білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1, що належить йому на праві приватної власності, та, проїжджаючи повз зупинку громадського транспорту по вул. Чкалова, 1, побачив ОСОБА_2, котру вирішив підвезти. В цей час у ОСОБА_1 виник умисел вступу з ОСОБА_2 у відносини сексуального характеру. Коли ОСОБА_2 сіла у салон вказаного автомобіля, ОСОБА_1 проїхав приблизно 1 км - 1,5 км автомобільного шляху Українськ-Селидове та різко змінив маршрут, виїхав на ґрунтову дорогу, їдучи у бік лісосмуги. Там він, зупинивши автомобіль, запропонував ОСОБА_2 за добровільною згодою вступити з ним в статеві відносини природнім способом, однак остання на вказану пропозицію відмовила, повідомивши, що вагітна.
Після чого, перебуваючи в автомобілі, ОСОБА_1 вихопив з рук ОСОБА_2 мобільний телефон марки "Samsung", моделі "Galaxi A10s", який сховав під переднє водійське сидіння, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на суму 2 414,33 грн, та поїхав з нею далі.
Продовжуючи свої злочинні дії, під час поїздки у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, спрямований на вступ із ОСОБА_2 у статеві відносини оральним способом.
Зупинивши автомобіль та знаходячись в його салоні, ОСОБА_1, діючи з прямим умислом, застосовуючи до ОСОБА_2 методи психічного впливу, погрожуючи застосуванням до неї фізичного насилля, зґвалтував потерпілу, вчинивши дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в її тіло, без добровільної згоди останньої.
Після цього ОСОБА_2 вдалося вибігти з автомобіля та втекти.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_41 посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що судовий розгляд у суді першої інстанції проведений неповно та однобічно, висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на припущеннях і не підтверджені доказами. Вказує на неправильну правову оцінку обставинам події. Посилається на незаконність затримання ОСОБА_1 без складання протоколу. На думку захисника, суд надав перевагу показанням потерпілої ОСОБА_2, які є нелогічними і непослідовними. Вважає, що свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 надали показання з чужих слів, а тому відповідно до ч. 1 ст. 97 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) ці показання не можуть визнаватися допустимими доказами. Також вказує, що судами не надано належної оцінки доводам сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілої ОСОБА_2, який, на думку захисника, отриманий з порушенням вимог ч. 1 ст. 228 КПК. Крім того вважає, що судом не взято до уваги те, що група слідчих була визначена постановою про призначення групи слідчих для проведення досудового розслідування від 1 жовтня 2020 року заступником начальника СВ Селидівського ВП Покровського ВП ГУ НП у Донецькій області майором поліції ОСОБА_21, яка не була наділена вказаними повноваженнями, а тому, на його думку, всі докази, які були отримані слідчими цієї групи, є неналежними та недопустимими. Зазначає, що слідчий експеримент з потерпілою ОСОБА_2
від 9 жовтня 2020 року було проведено з порушенням вимог ст. 240 КПК. Вважає недопустимими доказами і відеозаписи з камер зовнішнього спостереження, які надані ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, оскільки вони були отримані з порушенням вимог статей 164, 165 КПК та відсутні постанови про визнання та долучення вказаних дисків з відеофайлами в якості речових доказів. Також вказує, що апеляційним судом залишено поза увагою клопотання сторони захисту, наведене в уточненнях до апеляційної скарги, про проведення судового слідства в частині допиту свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Потерпіла ОСОБА_2 подала заперечення на касаційну скаргу захисника та просила залишити його касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_1 - без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_42 підтримали подану захисником ОСОБА_44 касаційну скаргу та просили її задовольнити, а судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор ОСОБА_43 заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника та просив судові рішення щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_12, котрий підтримав подану ним касаційну скаргу, засудженого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_45 та прокурора ОСОБА_39 перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Зі змісту касаційної скарги захисника ОСОБА_12 вбачається, що він не погоджується із встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК не є предметом перевірки у касаційному порядку.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Разом з тим, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.
Під час судового провадження суд, дотримуючись вимог статей 10, 22 КПК, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 за висунутим йому обвинуваченням винним себе не визнавав та стверджував, що 1 жовтня 2020 року
о 10 год 20 хв він водив дитину до школи, потім з цивільною дружиною ОСОБА_13 поїхав на роботу, оскільки займався будівельними роботами, а приблизно о 16 годині він сходив до лікарні, відніс своїм родичам поїсти, речі та, прийшовши додому, після цього весь час був вдома.
Проте показання обвинуваченого ОСОБА_1 про його непричетність до вчинення злочинів суд всебічно й повно дослідив та з наведенням відповідних мотивів обґрунтовано визнав такими, що суперечать встановленим обставинам.
Так, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_1 у вчиненні вказаних злочинів, суд у вироку послався на показання потерпілої ОСОБА_2, надані в судовому засіданні, та дані проведення слідчого експерименту від 9 жовтня 2020 року за її участю, котра зазначала, що 1 жовтня 2020 року вона збиралася їхати до технікуму в м. Селидове Донецької області, де вона навчається заочно, але запізнилася на автобус та перебувала на зупинці, яка розташована по вул. Чкалова у м. Українську. До неї підʼїхав білий автомобіль марки "Нива" і раніше незнайомий чоловік, як потім стало відомо ОСОБА_1, запропонував підвезти її до м. Селидове. Погодившись, вона сіла в автомобіль та почала діставати гроші, щоб розплатитися за проїзд, але побачила, що обвинувачений раптово різко звернув у лісосмугу. Зупинивши машину, обвинувачений взяв в неї сумку, яку поклав на заднє сидіння, та запропонував їй вступити з ним в сексуальні відносини. Злякавшись, вона повідомила йому, що їй не можна нервувати, оскільки у неї можуть початися пологи, а за рекомендаціями лікаря їй заборонено мати статеві стосунки. На її прохання ОСОБА_1 погодився її не чіпати та поїхав вздовж лісосмуги. Всю дорогу він давав розуміти, що він військовий. Весь час їй телефонував чоловік, але вона боялась йому відповісти, оскільки це могло б спровокувати обвинуваченого. Потім він вихопив телефон у неї з рук та поклав його собі під сидіння. Їй стало зле і вона вийшла з машини, обвинувачений відразу вийшов за нею, обійшовши автомобіль підійшов до неї та сказав, що якщо вона не може здійснити з ним звичайний статевий акт, то потрібно це зробити оральним шляхом. Вона відмовилась, обвинувачений почав на неї кричати та вказував, що є два варіанти, або вона виконує його вимогу, або він її пристрелить. Потім вони сіли в машину і ОСОБА_1, продовжуючи погрожувати, змусив її здійснювати бажані йому дії. Весь цей час обвинувачений тримав її за голову, перебуваючи в нахиленому положенні, у неї почав боліти живіт і вона попросила зупинитися біля лікарні, але обвинувачений повернув у поле, пригальмував та, схопивши її за шию, прижав між сидіннями, почав придушувати за горло та погрожувати, щоб вона нікому нічого не розповідала. Вона відчинила двері і побігла, але ОСОБА_14 її наздогнав та схопив за волосся і почав тягти до машини, але коли він озирнувся, вона побігла до траси. Після того, як вона добігла до заправки, до неї вийшла жінка, якій вона коротко розповіла про те, що сталося і попросила зателефонувати чоловіку. Коли приїхав чоловік, вона не повідомляла йому про конкретні обставини і як все відбулося, оскільки соромилася, боялася, як він відреагує. Після чого, вони з чоловіком одразу поїхали в поліцію. Даючи первинні показання в поліції, вона не зазначала, що статевий акт було вчинено орально лише через те, що не хотіла казати про це у присутності чоловіка, та боялася осоромитися і його реакції, що він її кине. Під час другого допиту в поліції, вона повідомила слідчому про всі обставини події, що мали місце 1 жовтня 2020 року. Крім того, трохи згодом вона розповіла більш детальніше про обставини події і своїй матері. Крім того, вона пояснювала, що з ознак автомобіля їй запам`яталось те, що лобове скло з її боку тріснуте чи мало подряпину, колеса з її боку мали якісь відмінності, а коли їй показали автомобіль під час впізнання, то вона відразу його впізнала. Після того, як вона втекла, в автомобілі, крім телефону, залишився гребінець, кардиган та сумка з грошима. Телефон їй було повернуто слідчим в грудні 2020 року. В чому був одягнений обвинувачений вона точно не пам`ятає, оскільки перебувала в стресовому стані, але запам`ятала, що він був у кросівках синього кольору, а самого обвинуваченого вона запам`ятала за обличчям, волоссям, невеликими руками.
Водночас, суд зауважив, що показання потерпілої ОСОБА_2, які під час судового розгляду були послідовними та деталізованими, повністю узгоджуються з іншими оголошеними в судовому засіданні матеріалами кримінального провадження, а підстав для обмови ОСОБА_1 потерпілою не встановлено.
Також суд першої інстанції оцінив та врахував показання свідка ОСОБА_4, котрий підтвердив пояснення своєї дружини ОСОБА_2 та показав, що його дружина, яка перебувала на дев`ятому місяці вагітності, 1 жовтня 2020 року приблизно о 10 годині пішла на зупинку, щоб поїхати у технікум до м. Селидове. На його дзвінки дружина не відповідала, він подумав, що вона мабуть не чує. Через деякий час йому на мобільний телефон подзвонила невідома жінка та повідомила, що вона є працівником заправки, яка знаходиться на в`їзді в м. Селидове, і його дружина зараз перебуває там. Він одразу приїхав на зазначену заправку та побачив свою дружину, яка знаходилась у шоковому стані. Враховуючи, що ніхто з присутніх не повідомив про це в поліцію, він з дружиною поїхав до відділу поліції, по дорозі до поліції та безпосередньо слідчому дружина розповіла, що чоловік, який намагався її зґвалтувати, був на автомобілі марки "Нива". Під час першого допиту в поліції він був присутнім разом із дружиною, а під час другого допиту дружини він присутнім не був, але дружина розповідала йому, що вона доповнювала свої показання у слідчого. Крім того, ОСОБА_2 їздила до поліції, щоб скласти фоторобот на впізнання особи та автомобіля.
Разом з тим, у вироку судом наведено й показання свідка ОСОБА_3 про те, що про обставини події її дочка, ОСОБА_2, повідомила їй на наступний день, але вона не розповідала одразу про все, що сталося 1 жовтня 2020 року, вона весь час плакала та перебувала в стресовому стані. Вже після спливу деякого часу донька повідомила більш детально, що трапилось 1 жовтня 2020 року та як це відбулося.
Крім того, судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_15, котра пояснила, що на момент подій працювала оператором на АЗС "Роут", що розташована за Селидівською центральною міською лікарнею, та підтвердила, що близько 11 години чи 12 години на АЗС "Роут" вбігла вагітна дівчина, котра була заплакана, на шиї у неї було чітко видно сліди від душіння та яка повідомила, що її намагалися зґвалтувати, але вона вирвалася, її речі - кардиган, сумка та телефон залишилися в машині. Потерпіла також сказала, що це був військовий. Після чого вона зателефонувала чоловікові цієї дівчини та повідомила про те, що його дружина знаходиться на заправці. Через 15-20 хвилин приїхали батько і чоловік потерпілої та забрали її. На заправці ніхто поліцію не викликав. Потерпіла також під час розмови зазначала, що чоловік намагався її зґвалтувати нетрадиційним шляхом.
У вироку судом зазначено також і показання свідка ОСОБА_16, котра пояснила, що є знайомою співмешканки ОСОБА_1 . ОСОБА_13, оскільки їхні діти ходять в один клас у школі в м. Селидове та підтвердила факт звернення до неї у жовтні 2020 року ОСОБА_13 з проханням сказати, що на момент правопорушення вона разом зі своїм чоловіком ОСОБА_1 перебували у неї вдома та виконували ремонтні роботи. На її думку, вказане прохання було висловлено з метою створити алібі для обвинуваченого, вона погодилась це зробити, але згодом зрозуміла, що це їй не потрібно та відмовилась.
Суд врахував і показання свідка ОСОБА_17, котрий, є чоловіком ОСОБА_16, та який також підтвердив факт звернення у жовтні 2020 року ОСОБА_13 з проханням сказати, що вони з обвинуваченим у цей день робили в них ремонт, але вони ремонті роботи у них не проводили, в тому числі і в цей день.
Також суд послався у вироку і на показання свідка ОСОБА_18, котра пояснила, що є вчителькою загальноосвітньої школи № 1 м. Селидове та їй знайома ОСОБА_13, оскільки донька останньої на теперішній час є її ученицею. Обвинуваченого вона бачила лише один раз, коли він приводив дитину до школи, але з ним вона не розмовляла. Одного разу вона бачила обвинуваченого навесні 2020 року, коли він сидів у машині "Нива" світлого кольору, яка була "покоцана", а вона спілкувалась з ОСОБА_19 1 жовтня 2020 року, це був четвер, у неї було чотири уроки, до початку одинадцятої години йдуть заняття в першому класі, а потім буквально через п`ять-десять хвилин починається друга зміна. Цього ж дня в період часу
з 10 год 25 хв до 10 год 35 хв вона бачила ОСОБА_20 з дочкою, а обвинуваченого з ними вона не бачила.
Крім того, судом взято до уваги показання свідка ОСОБА_21, котра пояснила, що є заступником начальника слідчого відділу у Відділі поліції № 3 Покровського РУП ГУНП в Донецькій області, 4 жовтня 2020 року брала участь у слідчій дії та складала протокол огляду місця проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1, дозвіл на огляд вищевказаного домоволодіння був наданий ОСОБА_22 . Під час слідчої дії були присутні ОСОБА_1, його дружина ОСОБА_13, поняті та оперативні працівники ВП № 3, а саме ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, можливо хтось ще, але вона вже не пам`ятає, які здійснювали оперативний супровід. Після того, як вони приїхали на огляд, ОСОБА_1 зазначив, що мобільний телефон знаходиться в літній кухні на ліжку між матрацами, на прохання видати мобільний телефон він почав його шукати, але не міг його знайти. Після чого співмешканка зателефонувала матері ОСОБА_1, яка повідомила, що заховала телефон в сараї, потім обвинувачений показав сарай та достав мобільний телефон, чи показав місце його знаходження, вона точно не може сказати, одяг його був у пральній машині, а кросівки були в коридорі. Вилучені речі упаковувались в паперові пакети на місці події, а телефон був упакований в сейф-пакет, всі пакети були підписані всіма учасниками. Група слідчих була призначена за її постановою та в межах наданих нею повноважень, а огляд місця події здійснювався саме нею, на підставі доручення начальника слідчого відділу. Поняті були запрошені оперативними працівниками.
Судом у вироку наведено також показання свідка ОСОБА_5, котра пояснила, що є приватним підприємцем і у неї є магазин "Катерина", який розташований
у м. Українську по вул. Первомайській. На початку жовтня 2020 року до неї звернулись працівники поліції щодо надання їм відеозапису з камери відеоспостереження, яка розташована на її магазині. Вона переписала відео на диск, відвезла в м. Селидове та віддала слідчому, відео надавалося самостійно та добровільно. При цьому зазначала, що на відео наданому слідчому були розбіжності в часі внаслідок вимикання світла у місті, яка становила близько однієї години, але дата була точною.
Крім того, судом взято до уваги показання свідка ОСОБА_7, котрий пояснив, що є фізичною особою - підприємцем, здійснює свою діяльність в АДРЕСА_2 в магазині "Мікс" та підтвердив факт звернення до нього працівників поліції щодо надання конкретного відрізку відеозапису з відеокамер зовнішнього спостереження, що розташовані на магазині. При цьому зазначив, що він надавав відео добровільно, але на відео були розбіжності у часі, які пов`язані з вимиканням світла у місті.
Також у вироку суд послався на показання свідка ОСОБА_6, котрий пояснив, що є фізичною особою - підприємцем та здійснює свою діяльність в АДРЕСА_3, на початку жовтня 2020 року до нього звернулись працівники поліції з приводу зняття відеозаписів з камер відеоспостереження, які знаходяться на будівлі. Відеозапис він добровільно передав жінці слідчому у м. Селидове, але на відео була розбіжність у часі, пов`язані з вимиканням світла у місті, яка становила приблизно одну годину, але дата була правильною.
Судом досліджено та враховано показання свідка ОСОБА_27, котрий пояснив, що знайшов у розбитому приміщенні, що знаходилось у полі за Селидівською центральною міською лікарнею жіночої сумки, біля якої були розкидані зошити на ім`я ОСОБА_28, вологі серветки, візитки, які були вилучені працівниками поліції, яких він викликав.
Суд у вироку послався й на показання свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_30, котрі пояснили, що у жовтні 2020 року були понятими під час слідчої (розшукової) дії, де у ході обшуку будівлі знайшли телефон.
Також судом було досліджено показання свідків ОСОБА_31 та ОСОБА_13, до яких суд віднісся критично, навівши відповідні мотиви.
Судом покладено в основу вироку й дані, що містились у довідці КНП "Селидівська центральна міська лікарня" від 1 жовтня 2020 року, де зазначено, що при зверненні 1 жовтня 2020 року ОСОБА_2 до приймального відділення у неї було встановлено діагноз: забій із вдавленням м`яких тканин шиї.
Крім того, судом досліджено та наведено у вироку дані протоколу огляду
місця події від 1 жовтня 2020 року з фототаблицею до нього, в ході якого було оглянуто ділянку місцевості, розташованої у лісосмузі м. Українська Донецької області, на відстані 500 м від проїжджої частини дороги "Українськ-Селидове", де ОСОБА_2 в присутності двох понятих на місцевості показала, де саме невідома особа 1 жовтня 2020 року, перебуваючи в салоні легкового автомобіля марки "ВАЗ" бежевого кольору, вчинила відносно неї насильницькі дії сексуального характеру, що виразилися у психологічному насильстві та примушуванні до вступу з невідомою особою в статевий оральний зв`язок. В автомобілі між ними сталася боротьба і після чого їй вдалося втекти від невідомої особи та побігти в напрямок дороги "Українськ-Селидове", де неподалік знаходиться АЗС "Роут".