Постанова
Іменем України
29 вересня 2022 року
м. Київ
Справа № 552/3764/19
Провадження № 51-270 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурорів: ОСОБА_6, ОСОБА_7
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження у спеціальному судовому провадженні, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 42014170690000071,за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у м. Брянка, Луганської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 408, ч. 1 ст. 258-3 КК України,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 18 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_1 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду м. Полтави від 10 вересня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за:
- ч.1 ст.408 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- ч.1 ст.258-3 КК України на 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.
У відповідності до положень ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк покарання ОСОБА_1 ухвалено рахувати з моменту затримання.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Згідно з вироком місцевого суду, ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 12 жовтня 2014 року о 20 год. 00 хв., будучи солдатом військової служби за контрактом ІНФОРМАЦІЯ_2, діючи з прямим умислом та метою ухилитися від проходження військової служби, свідомо порушуючи ст. ст. 1, 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", ст. ст. 4, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, вчасно не з`явився із звільнення на службу до ІНФОРМАЦІЯ_2, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, самовільно вибув до Російської Федерації та ухиляється від проходження військової служби в складі Збройних Сил України, не виконуючи обов`язки військової служби по теперішній час, чим вчинив дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби.
Крім того, ОСОБА_1, будучи солдатом військової служби за контрактом ІНФОРМАЦІЯ_2 у вересні 2015 - лютому 2016 року, перебуваючи поблизу населених пунктів: Шимшинівка, Первомайськ, Березівське, Алмазна, Кам`яний Пласт, Петрово-Красносілля Луганської області, діючи умисно, підтримуючи ідеї та мету створення і діяльності терористичної організації "ЛНР", в умовах окупації частини території України військами незаконного збройного формування "ЛНР", прийняв участь у діяльності цієї терористичної організації, виконуючи до лютого 2016 року в інтересах вказаної терористичної організації у складі "Луганского округа донских казаков Всевеликого Войска Донского" бойові та інші диверсійні завдання, реалізуючи їх шляхом збройних нападів, опору, протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів і військовослужбовцями Збройних Сил України, вчиняючи при цьому дії, направлені на посягання на територіальну цілісність України, зниження боєготовності української армії та підрив обороноздатності України, чим вчинив участь у терористичній організації та сприяння діяльності терористичної організації.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 18 жовтня 2021 року вирок Київського районного суду м. Полтави від 10 вересня 2020 року щодо ОСОБА_1 в частині визнання винуватим та призначення покарання за ч. 1 ст. 258-3 КК України скасовано, та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито кримінальне провадження через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 в суді та вичерпанням можливості їх отримання.
Ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 408 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
В іншій частині вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 в частині закриття кримінального провадження за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України у звʼязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Не погоджується із мотивами апеляційного суду, викладеними в ухвалі, щодо недопустимості доказів через порушення процесуального порядку їх одержання, а саме листа Заступника 4 відділу ГУ ВКР ДКР СБ України № 17/8/4-1250 від 21 вересня 2018 року та протоколу огляду від 20 вересня 2018 року.
Зазначає про те, що в групі слідчих кримінальних проваджень № 220181700000000014 від 17 квітня 2018 та № 42014170690000071 від 27 жовтня 2014 року, призначено слідчого слідчого відділу УСБУ в Полтавській області лейтенанта юстиції ОСОБА_9, який мав доступ до матеріалів вищевказаних кримінальних проваджень, та з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження здійснив огляд матеріалів кримінального провадження № 220181700000000014 від 17 квітня 2018 року (до якого мав повний доступ), та в подальшому виготовив копії оглянутих документів, про що зазначив в протоколі огляду та долучив їх до матеріалів кримінального провадження № 42014170690000071 від 27 жовтня 2014 року. Тобто, в органу досудового розслідування на момент розслідування обох вказаних кримінальних провадженнях існувала можливість без застосування заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Аналогічного висновку можна прийти і у випадку з протоколом огляду від 15 листопада 2018 року, який колегія суддів Полтавського апеляційного суду визнала з тих же підстав недопустимим доказом.
Вважає неаргументованим рішення колегії Полтавського апеляційного суду щодо невірної конкретизації висунутого обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 258-3 КК України.
Вказує, що всі протоколи огляду на момент їх здійснення проводилися виключно з метою встановлення місцезнаходження підозрюваного, тобто з дотриманням ч. 5 ст. 280 КПК України, однак судом вказані доводи безпідставно не враховано під час прийняття рішення.
Прокурор вважає, що апеляційним судом порушені вимоги ч. 3 статті 404 КПК України, оскільки безпідставно повторно досліджено частину доказів у цьому кримінальному провадженні, при необґрунтованому належним чином клопотанні захисника.
На думку прокурора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 407, 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду на адресу Суду надійшли заперечення захисника ОСОБА_8 на касаційну скаргу прокурора, в яких захисник наводить доводи, якими обґрунтовує свою позицію про законність оскаржуваного рішення, просить залишити його без зміни.
У судовому засіданні прокурори ОСОБА_10,ОСОБА_11 просили задовольнити касаційну скаргу з доповненнями, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_12 заперечила проти задоволення касаційних доводів сторони обвинувачення. Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 18 жовтня 2021 року просила залишити без зміни як законну та обґрунтовану.
Мотиви Суду
Згідно з ч. ч.1, 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПКУкраїни судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 419 КПК України передбачено, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.
За п. 3 ч. 1 ст. 284 КПКУкраїни кримінальне провадження закривається, якщо не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримати.
На думку колегії суддів касаційного суду, приймаючи рішення про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції в частині визнання винуватим ОСОБА_1 та призначення покарання за ч. 1 ст. 258-3 КК України, і закриття кримінального провадження щодо нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПКУкраїни, суд апеляційної інстанції цих вимог закону не порушив.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Згідно зі ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.
Таким чином, висунуте особі обвинувачення повинно бути зрозумілим як сторонам кримінального провадження, так і суду. Саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту згідно ст. 337 КПК України, суд першої інстанції здійснює судовий розгляд.
Зі змісту обвинувального акту вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_1 ставилося у вину вчинення активних дій, що полягали у вчиненні бойових та диверсійних завдань шляхом збройних нападів, опору, протидії та перешкоджанню виконанню службових обов`язків співробітникам правоохоронних органів та військовослужбовцям Збройних Сил України, а також вчинення дій, направлених на посягання на територіальну цілісність України, зниження боєготовності української армії та обороноздатності України.
Диспозиція ч. 1 статті 258-3 КК України передбачає дії, зокрема участь у терористичній організації та сприяння діяльності терористичної діяльності.
Апеляційний суд, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 258-3 КК України дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не деталізовано у обвинувальному акті в чому саме полягало те чи інше завдання, поставлене начальницьким складом терористичної організації "ЛНР" перед ОСОБА_1, а саме: кількість виконаних активних дій обвинуваченим, наслідком яких є смерть чи отримане тілесне ушкодження військовослужбовцем ЗСУ та/або співробітником правоохоронних органів, зруйнування або пошкодження об`єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, чи без таких наслідків; дату, час і місце їх виконання; фіксації диверсії, збройного нападу чи опору, місця бойових зіткнень із збройними підрозділами ЗСУ та/або співробітниками правоохоронних органів у штабі АТО; роль ОСОБА_1 як співучасника у кожному з таких нападів, диверсії чи опору; не вказано хто віддавав бойовий наказ чи ставив диверсійне завдання перед ОСОБА_1, у чому воно полягало та чи були досягнути їхні мета і цілі, тощо.
Більш того, стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який би беззаперечно вказував на факти, викладені в обвинувальному акті в цій частині.
Сторона обвинувачення посилалася як на докази вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення згідно пред`явленого обвинувачення на лист Заступника начальника 4 відділу ГУ ВКР ДКР СБ України №17/8/4-1250 від 21.09.2018 та доданий протокол огляду від 20.09.2018.
Однак, як встановив апеляційний суд, із змісту цього листа та протоколу огляду, який є додатком до нього вбачається, що обставини та події, про які йдеться у них не стосуються зазначеного в обвинувальному акті періоду перебування ОСОБА_1 у складі бойовиків терористичної організації "ЛНР", що за часом охоплюються з вересня 2015 року по лютий 2016 рік, а вказують на події вступу обвинуваченого ОСОБА_1 на службу до ЗС РФ, яку він проходив у військовій частині 07264 з дислокацією у м. Псков РФ.