ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 726/574/13-к
провадження № 51-1744км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_35,
суддів ОСОБА_36,ОСОБА_37,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_38,
прокурора ОСОБА_39,
виправданого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_40 (у режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 26 лютого 2021 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 31 серпня 2021 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12013270050000007 і № 12012270050000188, щодо
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Ржавинці Заставнівського району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 ),
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368, ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 26 лютого 2021 року ОСОБА_1 виправдано за відсутністю у його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368, ч. 3 ст. 368 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він за обставин, установлених судом та детально наведених у вироку, обіймаючи посаду генерального директора КП МТК "Калинівський ринок" (далі - Ринок), розташованого на вул. Калинівській, 13-А в м. Чернівцях, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, усупереч інтересам Ринку, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою особистого збагачення, у 2004 році дав вказівку начальнику відділу внутрішнього контролю Ринку ОСОБА_3 організувати роботу контролерів Ринку так, щоб вони в більшості випадків під час одержання коштів за надані Ринком послуги розрахункові чеки (квитки) не видавали і вказані операції через реєстратори розрахункових операцій (далі - РРО) не фіксували. Кошти, одержані таким чином від надання послуг Ринком та не проведені через РРО (необліковані кошти), мали надходити до інспекторів відділу внутрішнього контролю, які підпорядковувалися ОСОБА_3, а саме: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Зібрані від контролерів готівкові кошти інспектори мали передавати своєму начальнику ОСОБА_3, а той у свою чергу мав передавати їх директору Ринку ОСОБА_1 . На виконання незаконної вказівки ОСОБА_3 повідомив підлеглим інспекторам про нову схему збирання коштів від надання послуг Ринку та запевнив, що кошти в повному обсязі будуть надходити на підприємство та оприбутковуватися по бухгалтерії.
Всього протягом періоду з 2005 року по березень 2011 року генеральний директор Ринку ОСОБА_1, зловживаючи своїм службовим становищем, заволодів необлікованими коштами, одержаними від надання послуг Ринку, на загальну суму 9 161 139 грн, тобто коштами в особливо великому розмірі, що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Також із 2005 року до березня 2011 року ОСОБА_1 одержав та одночасно приховав від обліку дохід у розмірі 18 557 811,8 грн, у тому числі необліковані кошти 9 161 139 грн, одержані від надання Ринком послуг без видачі розрахункових чеків (квитків) і з не встановлених слідством джерел, та умисно ухилився від сплати податків, що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, на загальну суму 2 700 531,85 грн, що в п`ять тисяч і більше разів перевищує встановлений законодавством України неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Крім того, генеральний директор Ринку ОСОБА_1, зловживаючи службовим становищем, усупереч інтересам Ринку та територіальної громади розробив злочинну схему одержання хабарів, згідно з якою на території Ринку мали зводитися нові торговельні об`єкти, право на користування якими надавалося би суб`єктам господарської діяльності за умови надання йому хабаря. Так, Ринок, який мав ліцензію на проведення будівельної діяльності, здійснює зведення лише фундаментів під торгові павільйони, а далі безпосереднім зведенням цих павільйонів займаються не відповідні структурні підрозділи Ринку, а інші суб`єкти господарської діяльності, які перебували у близьких відносинах, на підставі угод на право встановлення/зведення торгових павільйонів, які набувають право власності на нього.
З метою реалізації розробленого плану ОСОБА_1 усупереч інтересам Ринку уклав угоду від 23 жовтня 2008 року № 137Д із ТОВ "ФІК "Сіті-інвест" в особі директора ОСОБА_11, яке не мало ліцензії на здійснення будівельної діяльності, на право встановлення/зведення торгових павільйонів. Згідно з угодою Ринок надав, а товариство отримало право за власні кошти в термін до 1 серпня 2010 року на зведення цих павільйонів на фундаменті, збудованому Ринком, який є його власністю, а товариству належить право власності на павільйони, збудовані за власний рахунок, а також товариство має право на оплатне та безоплатне відчуження права на частину павільйонів, попередивши в письмовій формі Ринок, тобто весь прибуток від зведених павільйонів мав надходити на користь товариства.
Вказана угода була укладена ОСОБА_1 з метою забезпечення одержання хабаря за відчуження/надання в оренду павільйонів торгового дому " Калинка" у секторі № НОМЕР_1 Ринку за умови надання покупцями/орендарями незаконної винагороди за одержання від Ринку згоди на відчуження об`єкта та за надання Ринком права на користування торговельним місцем, придбаним/одержаним в оренду павільйоном.
При цьому до зведення товариством цих павільйонів ОСОБА_1 залучив особу, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, з якою перебував у близьких стосунках і яка фактично була його представником, здійснювала документальне та юридичне супроводження цього будівництва.
Після укладення цієї угоди ТОВ "ФІК "Сіті-інвест" звело на фундаменті, збудованому Ринком, об`єкт, який включав 13 торгових павільйонів у секторі № НОМЕР_1 Ринку . У грудні 2010 року всі роботи, необхідні для використання цих павільйонів за призначенням, були закінчені.
Наприкінці березня - на початку квітня 2011 року під час зустрічі у приміщенні павільйону № НОМЕР_2 торгового дому "Калинка" у секторі НОМЕР_1 Ринку особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, надала ОСОБА_12 проєкт договору оренди цього павільйону, згідно з яким їй надавалось у користування приміщення за визначену оплату в розмірі 4500 грн щомісячно. При цьому особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, діючи відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_1, повідомила ОСОБА_12, що фактично щомісячна оплата буде становити 2000 дол США, а різниця коштів між 2000 дол США та 4500 грн є винагородою ОСОБА_1 за оформлення ним усіх необхідних документів по павільйону № НОМЕР_2 та надання їй згоди на торгівлю в цьому павільйоні. ОСОБА_12 не погодилася на такі умови та відмовилась орендувати це приміщення. Через деякий час вона попросила особу, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, зменшити вищевказану суму оплати.
8 квітня 2011 року під час зустрічі, що відбулася біля будівлі ДПА в Чернівецькій області, розташованій на вул. Червоноармійській у м. Чернівцях, особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, повідомила, що ОСОБА_12 може взяти в оренду павільйон № НОМЕР_2 торгового дому "Калинка" за умови оплати щомісячно 12 000 грн, зазначивши, що 9000 грн вона має йому передати через годину в цьому приміщенні.
Цього ж дня особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_12 зустрілися біля торгового дому "Калинка", де остання передала обумовлену суму 9000 грн як частину місячної плати за користування торговим павільйоном № 4-ТД. При цьому особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, повідомила ОСОБА_12, що решту суми (3000 грн) остання має передати їй уже після надання всіх оформлених та підписаних документів, у тому числі угоди на користування торговельним місцем та договору оренди, обумовивши, що ці гроші призначаються директору Ринку ОСОБА_1 за вирішення питання щодо оформлення, підписання і надання згоди на користування цим павільйоном.
Далі особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, склала угоду від 12 квітня 2011 року № 04/04/2011 року, згідно з якою ТОВ "ФІК "Сіті-інвест" в особі директора ОСОБА_11 надало ПП ОСОБА_12 у платне користування павільйон № НОМЕР_2 у секторі НОМЕР_1 Ринку для здійснення торговельної діяльності. Строк дії угоди був визначений із 12 квітня по 8 вересня 2011 року. Одночасно в цей же день інша особа склала протокол № 1 до цієї угоди, яким було визначено офіційну суму оплати за користування торговельним місцем у розмірі 9000 грн.
Після виготовлення та підписання вищеназваних документів особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, під час чергової зустрічі з ОСОБА_12 повинна була передати їх для підпису та використання під час здійснення нею підприємницької діяльності. При цьому особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, мала намір одержати під час підписання цих документів від ОСОБА_12 3000 грн для передачі ОСОБА_1 як хабаря та надалі до сплину строку дії угоди отримувати від неї хабар у розмірі 3000 грн щомісячно, а всього - 15 000 грн (по 3000 грн за 5 місяців). Проте свій злочинний намір, спрямований на одержання від ОСОБА_12 хабаря, ОСОБА_1 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, до кінця не довели через те, що 16 квітня 2011 року були затримані працівниками правоохоронних органів.
У березні 2011 року до особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, звернувся ОСОБА_13 з приводу придбання павільйону в торговому домі " Калинка" в секторі № НОМЕР_1 Ринку . Під час зустрічі особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, показавши ОСОБА_13 приміщення павільйону № НОМЕР_3, яке останній виявив бажання придбати, запевнила, що будь-яких проблем з оформленням договору купівлі-продажу цього павільйону та будь-яких перешкод зі сторони Ринку щодо його відчуження не буде, а оформленням усіх необхідних документів буде займатися він особисто. Під час наступної зустрічі особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, повідомила ОСОБА_13, що за укладення угоди на вигідних для того умовах він має надати їй грошові кошти на загальну суму 250 000 дол США, з яких 50 000 дол США буде офіційною платою за купівлю в ТОВ "ФІК "Сіті-інвест" павільйону, а решта - хабар директору Ринку ОСОБА_1 за введення цього павільйону в експлуатацію, надання згоди на його відчуження товариством, погодження укладення угоди з Ринком щодо користування торговельним місцем, оформлення і підписання всіх необхідних документів щодо цього павільйону. Особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, визначила ОСОБА_13 умову, що гроші мають бути передані у приміщенні банку, де буде присутній також і нотаріус, у якого вони мають попередньо всі зустрітися. Придбання павільйону мало бути оформлено на ПП ОСОБА_14 .
16 квітня 2011 року ОСОБА_13, особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_14, а також приватний нотаріус ОСОБА_15 приїхали в центральне відділення ПАТ "ПриватБанку", розташоване на вул. Стасюка, 14-А в м. Чернівцях. Там ОСОБА_13 передав кошти в розмірі 250 000 дол США (відповідно до курсу НБУ становили 1 991 800 грн) працівникам банку для перевірки, перерахунку та подальшої передачі особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження. При цьому частина цих грошей в розмірі 205 020 грн, що було еквівалентом 25 733 дол США, призначалася як оплата ТОВ "ФІК "Сіті-інвест" за павільйон, а решта грошей в розмірі 224 267 дол США (відповідно до курсу НБУ становила 1 786 780 грн) - особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, для передачі ОСОБА_1 як хабар. Із цього часу гроші, у тому числі й хабар у розмірі 224 267 дол США, надійшли у вільне розпорядження особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, яка вказала працівникам банку визначити доларовий еквівалент суми 205 000 грн, відкласти ці гроші окремо для перерахунку на рахунок ТОВ "ФІК "Сіті-інвест", тобто розпорядилася частиною грошей, засвідчивши цим самим, що решта грошей призначається виключно особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що ці гроші вона має передати потім ОСОБА_1 .
У той час коли гроші, необхідні для перерахунку ТОВ "ФІК "Сіті-інвест", були визначені, у приміщення банку увійшов ОСОБА_11 і, пересвідчившись, що сума грошей, які призначаються його товариству, наявна, разом із ОСОБА_14 підписали в нотаріуса договір купівлі-продажу павільйону № НОМЕР_3 у торговому домі "Калинка" в секторі НОМЕР_1 Ринку. Після завершення перерахунку працівниками банку грошей особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_11 були затримані працівниками правоохоронних органів.
Станом на 16 квітня 2011 року ОСОБА_1 не вжив заходів для визначення придатності павільйонів № 5-ТД, 6-ТД, 7-ТД, 8-ТД, 9-ТД, 10-ТД, 11-ТД, 12-ТД, 13-ТД торгового дому "Калинка" в секторі НОМЕР_1 Ринку.
Оскільки визначення придатності павільйонів № 2-ТД, 3-ТД, 4-ТД, 5-ТД, 6-ТД, 7-ТД, 8-ТД, 9-ТД, 10-ТД, 11-ТД, 12-ТД, 13-ТД через злочинний умисел ОСОБА_1 та особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, не було проведено відразу по закінченні всіх необхідних будівельних та оздоблювальних робіт будівлі, яка складалася з 13 секцій торгового дому "Калинка", розташованого на вул. Калинівській-Слобідській у м. Чернівцях, разом та одночасно з визначенням придатності до експлуатації павільйону № 1-ТД ще 15 грудня 2010 року, хоча це повинно було і могло бути здійснено згідно з повноваженнями та обов`язками керівника Ринку здійснювати контроль за будівництвом і визначати готовність закінчених будівництвом об`єктів до експлуатації, угоди про користування торговельними місцями щодо павільйонів № 2-ТД, 3-ТД, 4-ТД було укладено тільки 12 квітня, 1 лютого і 15 квітня 2011 року відповідно, а тому право на одержання Ринком належної плати за цими угодами виникло з дати їх укладення, а щодо павільйонів № 5-ТД, 6-ТД, 7-ТД, 8-ТД, 9-ТД, 10-ТД, 11-ТД, 12-ТД, 13-ТД узагалі не було укладено ніяких угод.
Таким чином, протягом періоду з 15 грудня 2010 року по 15 квітня 2011 року через злочинні дії ОСОБА_1 та особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, Ринку і територіальній громаді м. Чернівців було спричинено збитки на загальну суму 150 154,1 грн, що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим спричинено тяжкі наслідки інтересам Ринку та територіальної громади м. Чернівців.
Ураховуючи, що балансова вартість павільйону № 2-ТД торгового дому "Калинка" в секторі НОМЕР_1 Ринку становить 164 074,09 грн, а фактично під час його придбання було сплачено кошти в сумі 250 000 дол США (що відповідно до курсу НБУ становила 1 991 800 грн), які включали 205 020 грн та 1 786 780 грн хабаря ОСОБА_1, дохід, який могла би отримати територіальна громада м. Чернівців від реалізації цього павільйону, що мав перебувати в комунальній власності в разі, якби Ринок сам здійснював зведення павільйонів у секторі № НОМЕР_1 і діяв відповідно до покладених на нього обов`язків, та його спільної з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, діяльності в інтересах Ринку і територіальної громади м. Чернівців, а не всупереч інтересам служби, становить 1 793 555,91 грн.
Унаслідок зловживання генеральним директором Ринку ОСОБА_1 своїм службовим становищем за попередньо змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, яке полягало в умисному нездійсненні будівництва самим Ринком павільйонів у секторі № НОМЕР_1, наданні права на зведення павільйонів в секторі № НОМЕР_1 ТОВ "ФІК "Сіті-інвест", умисному невведенні в експлуатацію всіх зведених павільйонів після закінчення будівельних робіт у грудні 2010 року, введенні в експлуатацію окремих павільйонів поповерхово, одержанні хабаря за надання згоди на відчуження павільйону та укладенні угоди щодо користування торговельним місцем, громадським і державним інтересам, а також інтересам Ринку заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 2 248 668,01 грн, що спричинило тяжкі наслідки.
Дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковано: за ч. 5 ст. 191 КК як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах; за ч. 3 ст. 212 КК як ухилення від сплати податків, зборів, обов`язкових платежів, тобто умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входить у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства.
Крім того, органом досудового розслідування дії ОСОБА_1 кваліфіковано: за ч. 2 ст. 364 КК як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським і державним інтересам та інтересам юридичних осіб; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції 2001 року) як замах на одержання хабаря, тобто замах на одержання службовою особою хабаря з використанням наданої їй влади чи службового становища за попередньою змовою групою осіб; за ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції 2001 року) - одержання хабаря, тобто одержання службовою особою хабаря за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, в особливо великому розмірі, за попередньою змовою групою осіб, повторно.
Івано-Франківський апеляційний суд ухвалою від 31 серпня 2021 року вказаний вирок стосовно ОСОБА_1 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що суди першої та апеляційної інстанцій не дали належної оцінки сукупності зібраних у справі доказів та не взяли до уваги ряду доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, що підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Вважає, що суди дали неправильну правову оцінку показанням свідків і ОСОБА_1, не врахували показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_5 та ОСОБА_9, висновок судово-економічної експертизи, акт ДПС України у Чернівецькій області "Про результати позапланової виїзної документальної перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати до бюджету податку з доходів фізичних осіб ОСОБА_1 за період з 1 січня 2005 року по 31 березня 2011 року", що призвело до незаконного виправдання останнього. Стверджує, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій є суперечливими, непослідовними та ґрунтуються на припущеннях.
У запереченнях захисник виправданого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_41 просить судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу не підтримав, виправданий ОСОБА_1 та захисник останнього - адвокат ОСОБА_41 заперечили проти касаційної скарги прокурора та просили судові рішення залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.