ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 жовтня 2022 року
м. Київ
справа №826/18033/14
адміністративне провадження №№ К/9901/47642/21, К/9901/48641/21, К/990/987/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,
суддів - Мацедонської В.Е.,
Уханенка С.А.,
при секретарі - Мовчан А.В.,
за участю:
представника позивача - Василюка І.М.
представника відповідача 2 - Дикого О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні
касаційні скарги ОСОБА_1, Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2021 року (головуючий суддя - Шейко Т.І.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року (головуючий суддя - Ганечко О.М., судді: Кузьменко В.В., Василенко Я.М.)
у справі № 826/18033/14
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури
про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №1436-к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області;
- поновити позивача у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області;
- стягнути з прокуратури Волинської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади";
- стягнути з Офісу Генеральної прокуратури моральну шкоду в розмірі 150 000,00 грн.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2021 року, яке було залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року, позовні вимоги задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України № 1436-к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області.
Поновлено ОСОБА_1 у Волинській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області з 24 жовтня 2014 року.
Стягнуто з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1887483,97 грн.
Зобов`язано Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".
В задоволенні решти позову відмовлено.
Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що перш, ніж застосувати до позивача передбачені у цьому Законі заходи відповідальності, Прокуратура Волинської області та Генеральна прокуратура України зобов`язані були встановити його особисту участь та довести вину у вчиненні правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_2, підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини. Тобто, вина позивача повинна бути доведена у встановленому законом порядку та ґрунтуватися на належних та допустимих доказах, здобутих законним шляхом. Під час розгляду справи суду не було надано доказів вчинення конкретно позивачем зазначених вище правопорушень, проведення стосовно нього будь-яких службових розслідувань, не встановлено його особисту участь. Отже, його вина у сприянні узурпації влади не встановлена. Суди вказали, що на час звільнення позивача юридична особа з кодом ЄДРПОУ 02909915 мала назву Прокуратура Волинської області. Утім, на час вирішення спору в суді Прокуратура Волинської області змінила назву на Волинська обласна прокуратура. Таким чином, позивач підлягає поновленню з 24 жовтня 2014 року у Волинській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури. У частині доводів позивача про наявність підстав для стягнення з Офісу Генерального прокурора моральної шкоди у розмірі 150000,00 грн., яку позивач обґрунтовував тим, що відповідачами не вжито будь-яких заходів щодо припинення порушення та відновлення прав позивача, незважаючи на судові рішення, якими надано правову оцінку законності застосування люстраційної процедури згідно Закону України "Про очищення влади", суди вважали, що із запровадженням Законом України "Про очищення влади" люстраційної процедури, оскаржуваним наказом позивач був звільнений з займаної посади і, відповідно, поніс негативні наслідки внаслідок такого звільнення, проте, у даному випадку, відсутні всі складові елементів, необхідних для відшкодування моральної шкоди, - підстав для стягнення з Офісу Генерального прокурора 150000,00 грн., адже не підтверджуються наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вина останнього в її заподіянні. Органи прокуратури, застосовуючи до позивача процедуру люстрації, діяли не на власний розсуд, а у виконання вимог Закону України "Про очищення влади", прийнятого Верховною Радою України. Водночас, оцінку застосування люстраційній процедурі згідно Закону України "Про очищення влади" було надано Рішенням Європейського суду з прав людини від 17 жовтня 2019 року (справа "Полях та інші проти України").
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
28 грудня 2021 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Волинської обласної прокуратури (далі - відповідач 1, скаржник 1) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року, в якій скаржник 1 просить змінити рішення судів в частині вимог щодо нарахування і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зменшити розмір стягнення.
Оскаржуючи судові рішення скаржник 1 зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій під час розгляду справи висновків Верховного Суду у справах №640/537/20, №810/3246/16, №826/17798/14, щодо застосування постанови КМУ №1155 від 11.12.2019 та ст.235 КЗпП України, п.10 Постанови КМУ №100, а також застосування положень постанови КМУ №505 від 08.02.1995 та постанови КМУ №1013 від 09.12.2015 (п.1 ч.4 ст.328 КАС України).
Ухвалою Верховного Суду від 15 лютого 2022 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.
31 грудня 2021 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2, скаржник 2) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року, в якій скаржник 2 просить змінити рішення судів в частині вимог щодо нарахування і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зменшити розмір стягнення.
Оскаржуючи судові рішення скаржник 2 зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій під час розгляду справи висновків Верховного Суду у справах №640/537/20, №810/3246/16, №826/17798/14, щодо ст.235 КЗпП України, п.10 Постанови КМУ №100 (п.1 ч.4 ст.328 КАС України).
Ухвалою Верховного Суду від 15 лютого 2022 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.
10 січня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 (далі - позивач, скаржник 3, ОСОБА_1 ) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року, в якій скаржник 3 просить скасувати рішення судів та змінити рішення суду першої інстанції в частині зазначення посади, на яку підлягає поновленню позивач; поновити позивача у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю та процесуального керівництва прокуратури Волинської області; стягнути з Волинської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.10.2014 по день винесення рішення судом першої інстанції (20.08.2021) в сумі 4 464 516,00 грн (з утриманням обов`язкових платежів до бюджету).
Оскаржуючи судові рішення скаржник 3 зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій під час розгляду справи висновків Верховного Суду у справах №821/549/17, №826/25472/15 щодо застосування ч.1 ст.235 КЗпП України, у справі №826/17709/14 щодо застосування ч.2 ст.235 КЗпП України, п.10 Постанови КМУ №100, у справах №296/6246/17-ц, №754/10159/20, №521/5485/19, №725/3265/18, №336/8112/18-ц щодо застосування ст. 56 Конституції України, ст.ст. 23, 1167, 1173 Цивільного кодексу України, ст.237-1 КЗпП України (п.1 ч.4 ст.328 КАС України).
Ухвалою Верховного Суду від 05 травня 2022 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.
27 травня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшов відзив Волинської обласної прокуратури на касаційну скаргу ОСОБА_1, в якому відповідач 1 вважає доводи останньої необґрунтованими та просить відмовити в її задоволенні.
15 лютого 2022 року за клопотанням Офісу Генерального прокурора зупинено виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року в справі №826/18033/14 в частині стягнення з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 1 887 483,97 грн - до закінчення їх перегляду в касаційному порядку.
Ухвалами Верховного Суду від 11 серпня 2022 року касаційні скарги ОСОБА_1, Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури призначено до касаційного розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 16 грудня 1996 року.
Наказом Генерального прокурора України № 748к від 01 липня 2010 року, ОСОБА_1 був призначений на посаду заступника прокурора Волинської області, а наказом № 1290к від 07 вересня 2011 року - на посаду першого заступника прокурора області.
16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України "Про очищення влади", в зв`язку з чим, 21 жовтня 2014 року Прокуратурою Волинської області Генеральному прокурору України було скеровано подання про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.
Наказом Генерального прокурора України № 1436к від 23 жовтня 2014 року, старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області відповідно до пункту 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (на підставах, передбачених Законом України "Про очищення влади").
Посадовий оклад позивача, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури" № 505, та у відповідності до листа Волинської обласної прокуратури №21-30 вих-21 від 24 лютого 2021 року, на час звільнення становив 2234,00 грн.
Згідно норм постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 року № 1013 "Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів", станом на 01 грудня 2015 року оклад становив 2793,00 грн. Коефіцієнт підвищення посадового окладу становив 1,25 (2793,00 : 2234,00).
В подальшому, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №657 "Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури" було підвищено посадові оклади прокурорам і слідчим органів прокуратури.
У відповідності з названою постановою з 06 вересня 2017 року посадовий оклад начальника відділу, як зазначено в листі Волинської обласної прокуратури №21-30 вих-21 від 24 лютого 2021 року, становив 7030,00 грн. Коефіцієнт підвищення посадового окладу з 06 вересня 2017 року становив 3.15 (7030,00 : 2234,00).
З 11 вересня 2020 року, як вказано у згаданому листі Волинської обласної прокуратури, посадовий оклад начальника відділу становив 46160,00 грн. Коефіцієнт підвищення з 11 вересня 2020 року - 20,66 (46160,00 : 2234,00).
А з 01 січня 2021 року посадовий оклад начальника відділу становить 46848,00 грн. І, як зазначено відповідачем - 2 у згаданому вище листі, коефіцієнт підвищення посадового окладу становить з 01 січня 2021 року - 20,97 (46848,00 :2234,00).
Таким чином, судом першої інстанції встановлено, що з урахуванням указаних підвищень посадових окладів прокурорсько-слідчим працівникам, за періоди з часу звільнення з посади з органів прокуратури, розміри посадового окладу за посадою позивача складали, зокрема:
з 24 жовтня 2014 року до 30 листопада 2015 року - 2234,00 грн.;
з 01 грудня 2015 року до 05 вересня 2017 року - 2793,00 грн.;
з 06 вересня 2017 року по 10 вересня 2020 року - 7030, 00 грн.
З 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року кількість робочих днів складає 276, а тому за вказаний період сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, з урахуванням попередньо визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 151 598, 52 грн. (276 х 549,27 грн.).
З 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року (441 робочий день) середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача, з урахуванням коефіцієнту підвищення, який застосовується до раніше визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 302 785,09 грн (441 х 549,27 х 1,25).
З 06 вересня 2017 року по 10 вересня 2020 року (754 робочих дні), середній заробіток за час вимушеного прогулу, з урахуванням коефіцієнту підвищення, який застосовується до раніше визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, збільшеного на попередній коефіцієнт підвищення, становить 1 304 571,18 грн (754 х 549,27 х 3,15).
Всього, з 24 жовтня 2014 року по 10 вересня 2020 року кількість днів вимушеного прогулу склала - 1471, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення - 1 758 954,79 грн.
З 11 вересня 2020 року коефіцієнт підвищення посадового окладу застосовувався лише для прокурорів, які пройшли атестацію.
Таким чином з 11 вересня 2020 року по 31 грудня 2020 року середній заробіток за час вимушеного прогулу без застосування коефіцієнту підвищення становить 42 843,06 грн (78 х 549,27).
Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. №100", яка набула чинності 12 грудня 2020 року, пункт 10 Порядку виключено.
Відтак, з 01 січня 2021 року не підлягає до застосування для обрахунку суми середнього заробітку коефіцієнт підвищення заробітної плати.
Отже, з 01 січня 2021 року по 20 серпня 2021 року (включно) сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 85 686,12 грн (156 х 549,27).
Загалом з 24 жовтня 2014 року по 20 серпня 2021 року кількість днів вимушеного прогулу складає 1705, а сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить - 1 887 483,97 грн.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Порядок №100), відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці".
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
У разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.
У разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.
Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
За пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.
Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. №100", яка набула чинності 12 грудня 2020 року, пункт 10 Порядку виключено.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з наступного.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
Як вбачається зі змісту касаційних скарг, відповідачі оспорюють рішення судів попередніх інстанцій виключно в частині незастосування під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу п.10 Порядку № 100.
Так, зокрема, підставами для відкриття касаційних проваджень за скаргами відповідачів стало незастосування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду щодо пункту 10 Порядку № 100, викладених у постановах Верховного Суду від 04 листопада 2021 року у справі №640/537/20, від 30 червня 2021 року у справі №826/17798/14, від 29 квітня 2020 року у справі №810/3246/16.
Верховний Суд в аспекті спірних правовідносин вважає за доцільне зазначити наступне.