ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 160/74/16
провадження № 51-6007км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_4.,
суддів ОСОБА_5., ОСОБА_6.,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_7.,
прокурора ОСОБА_8.,
захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_9.,
засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Волинського апеляційного суду від 28 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12012020120000036, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), такого, що в силу ст. 89 КК не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Локачинського районного суду Волинської області від 17 серпня
2016 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Волинський апеляційний суд 28 жовтня 2021 року задовольнив апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_10. і прокурора частково, скасував вирок Локачинського районного суду Волинської області від 17 серпня 2016 року щодо ОСОБА_1 і ухвалив новий вирок, яким визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Вирішив питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, зловживаючи довірою директора ТзОВ "Волиньпродукт" ОСОБА_2, маючи на меті прямий умисел заволодіти майном вказаного товариства, 12 грудня 2012 року в смт Локачі, як суб`єкт підприємницької діяльності, уклав з ТзОВ "Волиньпродукт" в особі директора ОСОБА_2 договір поставки № 23, відповідно до умов якого ОСОБА_1 прийняв від ТзОВ "Волиньпродукт" товар "свинину обрізну" вагою 4 640 кг і зобов`язався оплатити вартість даного товару за цінами, що зазначені у накладних, по факту отримання товару. Однак ОСОБА_1, не маючи на меті виконати умови договору та усних домовленостей, умисно заволодів указаним майном, чим завдав ТзОВ "Волиньпродукт" шкоду в великих розмірах на загальну суму 153 120 грн.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
За змістом касаційної скарги засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду, а кримінальне провадження щодо нього закрити.
Вимоги обґрунтовує тим, що рішення є незаконним і необґрунтованим, оскільки його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, не доведено та не підтверджено належними і допустимими доказами. Вважає, що його неспроможність виконати існуючі боргові зобов`язання за договором, не свідчать про те, що у нього був умисел на заволодіння чужим майном. Стверджує, що між ним та ОСОБА_2 існували цивільно-правові відносини. Також вказує на те, що апеляційним судом порушено вимоги ст. 404 КПК. Крім того зазначає про порушення вимог ст. ст. 35, 75 КПК, оскільки оскаржуваний вирок апеляційного суду ухвалено незаконним складом суду, тому що суддя апеляційного суду ОСОБА_11. брав участь у цьому провадженні в суді апеляційної інстанції при ухваленні рішення від 20 липня 2016 року.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали подану касаційну скаргу, а прокурор заперечувала проти її задоволення і просила вирок апеляційного суду залишити без змін.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За правилами до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Зі змісту касаційної скарги засудженого вбачається, що він, надаючи оцінку доказам, по суті заперечує достовірність окремих із них та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірка, відповідно до ст. 433 КПК, до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.
У касаційній скарзі засуджений, не погоджуючись із вироком апеляційного суду, наводить доводи про те, що суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку про те, що в його діях був умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою потерпілого у великих розмірах.
Проте колегія суддів вважає такі доводи засудженого неприйнятними та зазначає про таке.
У кримінальному провадженні, що розглядається, органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він, зловживаючи довірою директора ТзОВ "Волиньпродукт" ОСОБА_2, уклав договір поставки № 23, згідно якого прийняв від ТзОВ "Волиньпродукт" товар "свинину обрізну" вагою 4 640 кг і зобов`язався оплатити вартість даного товару за цінами, що зазначені у накладних, по факту отримання товару. Однак ОСОБА_1, не маючи на меті виконати умови договору та усних домовленостей, умисно заволодів вказаним майном, чим завдав ТзОВ "Волиньпродукт" шкоду в великих розмірах.
Місцевий суд визнав ОСОБА_1 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, та виправдав на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК. При цьому зазначив, що сторона обвинувачення не надала суду доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а в судовому засіданні їх не було здобуто та вказав, що згідно з п. 4.3 договору оплата за товар повинна проводитись покупцем по факту отримання товару, проте сторонами договору цей пункт не був виконаний, а тому строки оплати за товар фактично не були визначені. Водночас зауважив, що відповідальність за шахрайство настає лише при наявності прямого умислу обвинуваченого на його вчинення. Отримання майна під умовою виконання будь-якого зобов`язання може кваліфікуватись як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов`язання не виконувати.
Апеляційний суд, за клопотанням прокурора допитавши представника потерпілого та свідка ОСОБА_3, дослідивши письмові докази, дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_1 був умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою потерпілого у великих розмірах, оскільки він майно не повернув, та не здійснив будь-яких дій які б свідчили про намагання виконати зобов`язання згідно договору.
Колегія суддів погоджується з такими висновками апеляційного суду, оскільки вони ґрунтуються на належних, допустимих та достовірних доказах, які були перевірені, досліджені та оцінені в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно зі ст. 94 КПК.
Так, з показань представника потерпілого ОСОБА_10. в апеляційному суді вбачається, що в грудні 2012 року його товариство ТзОВ "Волиньпродукт" та ОСОБА_1 уклали договір поставки м`яса, згідно якого останній отримав "свинину обрізну" на загальну суму 153 120 грн. По договору ОСОБА_1 повинен був заплатити за товар по факту його отримання, але за усною домовленістю між ними, ОСОБА_1 був наданий автомобіль ТзОВ "Волиньпродукт" з водієм для доставки товара до місця реалізації в м. Київ, де після його продажу ОСОБА_1 повинен був передати кошти водію товариства. Однак, ОСОБА_1, реалізувавши м`ясо в м. Києві, свої зобов`язання визначені договором не виконав, кошти в розмірі 153 120 грн водію не передав, а зник, вимкнувши телефон. На даний час ОСОБА_1 кошти товариству не повернув.