ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 677/128/17
провадження № 51-854км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_6,
суддів ОСОБА_7, ОСОБА_8,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_9,
прокурора ОСОБА_10,
захисника ОСОБА_11,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 жовтня 2019 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 07 лютого 2022 року та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Хмельницького апеляційного суду від 07 лютого 2022 року за обвинуваченням
ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_1 своїми умисними діями, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь- якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, вчинив злочин, передбачений частиною 3 статті 368 КК.
Так, 25 грудня 2015 року ОСОБА_2 придбав у ОСОБА_3 автомобіль марки "Фіат Скудо" д.н.з. НОМЕР_1, який перебував під арештом. Навесні 2016 року ОСОБА_3 передав ОСОБА_2 постанову державного виконавця від 08 лютого 2016 року у виконавчому провадженні ВП №50091543 про зняття арешту з указаного автомобіля, яка була підписана в.о. начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_1
05 грудня 2016 року ОСОБА_2 з метою з`ясування причини перебування зазначеного автомобіля під арештом та можливості його зняття звернувся до начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_1, у провадженні якого перебувало вказане виконавче провадження, та який 08 лютого 2016 року виніс постанову про звільнення майна з-під арешту. Під час розмови ОСОБА_1 запевнив ОСОБА_2 про неможливість зняття з обліку автомобіля без вчинення ним дій, спрямованих на звільнення автомобіля з-під арешту, але запевнив, що він подивиться документи та зателефонує йому про можливе вирішення даного питання.
У подальшому ОСОБА_2 07 грудня 2016 року близько 11 год 30 хв зустрівся з ОСОБА_1 у його службовому кабінеті за адресою: місто Красилів, вулиця Театральна, 1 та, виконуючи прохання ОСОБА_1, передав йому оригінали техпаспорту на автомобіль, доручення і двох розписок ОСОБА_3 та ОСОБА_4, з яких ОСОБА_1 зняв копії.
Після цього ОСОБА_1 з корисливих спонукань, використовуючи своє службове становище та надані законодавством повноваження всупереч інтересам служби, будучи службовою особою, отримав пропозицію щодо неправомірної вигоди в сумі
6 000 грн за вчинення ним дій, спрямованих на зняття арешту з автомобіля, - винесення постанови про звільнення майна боржника з-під арешту та спрямування її в Територіальний сервісний центр Регіонального сервісного центру МВС в Хмельницькій області.
09 грудня 2016 року ОСОБА_2, виконуючи рекомендації ОСОБА_1, офіційно звернувся із заявою на ім`я начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_1 про звільнення автомобіля з-під арешту, яку того ж дня близько
11-ї год передав особисто ОСОБА_1 .
Останній цього ж числа близько 11 год 40 хв, знаходячись у своєму службовому кабінеті, зловживаючи своїм службовим становищем та з використанням наданих йому повноважень щодо звільнення майна боржника з-під арешту, з метою одержання неправомірної вигоди, розглянув звернення ОСОБА_2 та виніс постанову від 09 грудня 2016 року про звільнення майна боржника: автомобіля "Фіат Скудо", д.н.з НОМЕР_1, з-під арешту у виконавчому провадженні №50091543, яку разом із супровідним листом на адресу Територіального сервісного центру №6844 Регіонального сервісного центру МВС у Хмельницькій області, зареєстрованим за №03-24/6777 від 09 грудня 2016 року, передав особисто ОСОБА_2 .
Після цього близько 12 год 04 хв ОСОБА_1, знаходячись в припаркованому автомобілі марки "Рено Кенго", д.н.з. НОМЕР_2, червоного кольору, що перебував у користуванні ОСОБА_5, поблизу приміщення Красилівського РВДВС ГТУЮ у Хмельницькій області одержав від ОСОБА_2 раніше обумовлену неправомірну вигоду в сумі 5 800 грн.
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 23 квітня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади чи займатись такою діяльністю на строк до 1 року, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду 13 листопада 2018 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 задоволено частково. Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасовано та призначено новий розгляд справи в суді першої інстанції.
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 368 КК, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 20 400 грн, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки.
Вироком Хмельницького апеляційного суду від 07 лютого 2022 року скасовано вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_1 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки та конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 жовтня 2019 року, вирок Хмельницького апеляційного суду від 07 лютого 2022 року та закрити кримінальне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпанням можливостей їх отримання.
Зокрема, зазначає, що Хмельницький апеляційний суд не взяв до уваги доводи апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, переглянув вирок суду першої інстанції формально, безпідставно прийняв доводи апеляційної скарги прокурора, залишивши поза увагою доводи сторони захисту за наявності підстав для скасування вироку суду першої інстанції та постановлення виправдувального вироку.
Стверджує, що суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права, а саме:
- частину 2 статті 416, частину 1 статті 421 КПК, посиливши покарання за умови, що вирок суду першої інстанції було скасовано за апеляційною скаргою сторони захисту, при тому, що сторона обвинувачення не оскаржувала вирок;
- частину 2 статті 420, оскільки вирок не містить рішень по суті вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 щодо: 1) внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) з порушенням вимог статті 214 КПК; 2) відсутності у первинному витязі ЄРДР кваліфікуючої ознаки одержання неправомірної вигоди, поєднаної з її вимаганням; 3) відсутності підстав для проведення відносно ОСОБА_1 негласних слідчих (розшукових) дій; 4) відсутності даних про те, що ОСОБА_2 залучався до конфіденційного співробітництва; 5) не відкриття в порядку статті 290 КПК стороні захисту процесуальних документів, які стали підставою для проведення таких негласних слідчих дій та несвоєчасного вжиття заходів щодо їх відкриття стороні захисту; 6) незаконного проведення у службовому кабінету ОСОБА_1 обшуку; 7) незаконного проведення освідування ОСОБА_1 ; 8) позбавлення права на захист.
У касаційній скарзі прокурор просить змінити вирок Хмельницького апеляційного суду від 07 лютого 2022 року у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор убачає у тому, що суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_1 більш суворе додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки, чим погіршив становище засудженого, оскільки сторона обвинувачення не оскаржувала вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23 квітня 2018 року.
Позиції учасників судового провадження
Захисник у судовому засіданні просив задовольнити касаційну скаргу засудженого з підстав, зазначених у ній.
Прокурор у судовому засіданні підтримала вимоги касаційної скарги прокурора, просила її задовольнити, а касаційну скаргу засудженого - залишити без задоволення.
Від засудженого надійшло клопотання, в якому він зазначає, що підтримує свою касаційну скаргу в повному обсязі та просить розгляд проводити без його участі.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.