ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 225/373/21
провадження № 51-227км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_12,
суддів ОСОБА_13, ОСОБА_14,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_15,
прокурора ОСОБА_16,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12020050220000613, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого 19 грудня 2019 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, ч. 1 ст. 309 КК,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_17 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 21 травня 2021 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 13 жовтня 2021 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 21 травня 2021 року ОСОБА_1 засуджено:
за ч. 2 ст. 307 КК і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна;
за ч. 1 ст. 309 КК і призначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.
Згідно зі ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 19 грудня 2019 року, та визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією майна.
ОСОБА_1 засуджено за те, що 11 серпня 2020 року, точного часу не встановлено,
за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 останній незаконно виготовив та зберігав з метою подальшого збуту рідину із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого масою 9,015 г. Цього ж дня приблизно о 14:10 за вказаною раніше адресою ОСОБА_1 збув покупцю ОСОБА_2 за 200 грн виготовлену рідину, яка містила особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,707 г.
Продовжуючи злочинну діяльність, 28 серпня 2020 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_1 за місцем свого проживання повторно виготовив та зберігав
з метою подальшого збуту 4,75 г рідини із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, маса якого в перерахунку на суху речовину становила
0,134 г. Цього ж дня о 13:18 ОСОБА_1 виготовлену наркотичну речовину збув ОСОБА_2 за 200 грн.
06 жовтня 2020 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_1 за місцем свого проживання повторно виготовив та зберігав з метою подальшого збуту 3,066 г рідини із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого масою 0,083 г у перерахунку на суху речовину, а о 16:55 того ж дня збув її ОСОБА_2 за 200 грн.
Крім того, 06 жовтня 2020 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_1 за місцем свого проживання незаконно вживав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс
за допомогою фрагментів ПЕТ-пляшок, на внутрішній поверхні яких накопичувався особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, а згодом використання цих самих предметів посилювало дію наркотичного засобу. Вищевказані фрагменти
ПЕТ-пляшок із нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу ОСОБА_1 незаконно зберігав у будинку за місцем мешкання до 06 жовтня 2020 року, аж поки вони не були виявлені та вилучені в ході обшуку. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становила 0,388 г.
Крім того, з початку серпня до 06 жовтня 2020 року ОСОБА_1 виготовляв небезпечну наркотичну речовину, а після виготовлення у приміщенні літньої кухні за місцем свого мешкання зберігав ватні тампони, розуміючи, що на них залишався цей наркотичний засіб. 06 жовтня 2020 року в період часу з 17:44 до 20:31 в ході обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1, працівники поліції у літній кухні виявили та вилучили чотири ватних тампони, на поверхні яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,027 г, 0,022 г, 0,012 г, 0,009 г, який ОСОБА_1 незаконно виготовив та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.
За ухвалою Донецького апеляційного суду від 13 жовтня 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_17 залишено без задоволення, а вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 21 травня 2021 року - без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_17 просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Стверджує, що органом досудового розслідування було допущено ряд істотних порушень кримінального процесуального закону, на що суди не звернули належної уваги, а ряд доводів сторони захисту про такі порушення залишилися без оцінки судів.
Крім того, захисник вважає, що постанова прокурора від 10 серпня 2020 року № 851т складена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки не містить відомостей про залучення ОСОБА_2 до проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі -НСРД), строку її виконання, а отже докази, отримані на підставі вказаного процесуального рішення, є недопустимими.
Також зазначає, що НСРД аудіо- відеоконтроль засудженого було здійснено поза межами дозволу слідчого судді, унаслідок чого ці докази не можна вважати допустимими.
Вказує як на порушення на те, що обшук ОСОБА_1 в цьому провадженні здійснено без відповідного дозволу слідчого судді.
Зі змісту касаційної скарги вбачаються доводи, зміст яких зводиться до незгоди захисника з оцінкою на предмет допустимості протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 11 та 28 серпня, від 06 жовтня 2020 року, а також висновків експертів від 31 серпня 2020 року № 3/12-704, від 17 вересня 2020 року № 3/12-841, від 28 грудня 2020 року № 3/12-1049 через те, що шприци з наркотичним засобом, отримані в результаті НСРД, не були пред`явлені понятим, протокол складений без їх участі, а також з огляду на розбіжності у протоколах НСРД щодо кількості (об`єму) речовини, вилученої у засудженого, і ваги речовини, вказаної експертом як предмету дослідження на наявність у ній наркотичного засобу.
Стверджує, що показання свідка ОСОБА_3 не повністю відображені в оскарженому судовому рішенні, що свідок ОСОБА_2 надав суду суперечливі показання, однак відповідні доводи суд апеляційної інстанції залишив поза увагою.
Вказує також, що суди не спростували твердження про провокацію злочину.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор висловив мотиви проти задоволення касаційної скарги.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про день та час судового розгляду, в судове засідання не з`явились.
Прокурор, який брав участь у перегляді рішення судом апеляційної інстанції, подав заперечення в яких зазначив, що судові рішення ухвалені стосовно ОСОБА_1 він вважає законними та обґрунтованими, і навів відповідні мотиви.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
За вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, тобто законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У статті 419 КПК визначено, що в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 вказані вимоги кримінального процесуального закону дотримано.
Як убачається з вироку, висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень суд обґрунтував, посилаючись на показання самого засудженого, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_3, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, свідка,
до якого були застосовані заходи безпеки, ОСОБА_2, а також письмові докази: ухвалу слідчого судді Донецького апеляційного суду від 27 липня 2020 року; постанови прокурора від 10 серпня 2020 року № 851т, від 25 серпня 2020 року № 896т та від 24 вересня 2020 року № 1044т; копію видаткового касового ордера від 08 липня 2020 року № 217; протоколи огляду предметів від 11,28 серпня та 28 жовтня 2020 року; протоколи огляду
від 11, 28 серпня і 06 жовтня 2020 року; протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 11, 28 серпня та 06 жовтня 2020 року; протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю за особою ОСОБА_1 від 06 листопада 2020 року, якими зафіксовано хід слідчих дій 11 та 28 серпня 2020 року; висновки експертів від 31 серпня 2020 року № 3/12-704, від 17 вересня 2020 року № 3/12-841, від 28 грудня 2020 року № 3/12-1049; слідчу довідку від 02 липня 2020 року щодо винесення постанови про забезпечення безпеки свідка у вигляді забезпечення конфіденційності; ухвалу слідчого судді Дзержинського міського суду Донецької області від 25 вересня 2020 року; протокол обшуку від 06 жовтня 2020 року; протокол затримання ОСОБА_1 від 06 жовтня 2020 року; протокол освідування від 06 жовтня 2020 року.
Вирок суду ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом із точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності кожного окремо та в їх взаємозв`язку відповідно до вимог ст. 94 КПК, про що в рішенні суду наведено докладні мотиви.
Переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника в межах, встановлених приписами ст. 404 КПК, і в порядку, визначеному ст. 405 КПК, апеляційний суд визнав висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень таким, що підтверджується доказами, які місцевий суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК.
Під час перегляду провадження в апеляційному порядку були перевірені доводи сторони захисту, аналогічні доводам у касаційній скарзі, щодо належності та допустимості доказів, покладених в основу обвинувачення.
З матеріалів провадження вбачається, що сторона захисту заперечувала проти допустимості постанови прокурора від 10 серпня 2020 року № 851т і доказів, здобутих на її виконання. Перевіривши вказані доводи сторони захисту, апеляційний суд дійшов висновку про їх необґрунтованість.
Суд касаційної інстанції погоджується з таким рішенням апеляційного суду та вважає, що матеріали кримінального провадження не дають підстав для твердження про недопустимість доказів, здобутих на виконання постанови прокурора від 10 серпня 2020 року № 851т.
За приписами ч. 3 ст. 110 КПК процесуальне рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови, які виносяться у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Вимоги до постанови слідчого, прокурора про проведення НСРД закріплені у ст. 251 КПК. Відповідно до змісту вказаної статті зазначена постанова має містити найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) КК, відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься НСРД, початок, тривалість і мету НСРД, відомості про особу (осіб), яка буде проводити НСРД, обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб, вказівку на вид НСРД, що проводиться.
Частиною 7 ст. 271 КПК передбачено, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину, та зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.
Постанова прокурора про проведення НСРД ухвалена у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за номером 12020050220000613 від 29 травня 2020 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК. У постанові міститься інформація про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу - опію ацетильованого в ОСОБА_1 з метою отримання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів. Зазначено, що відомості про злочин неможливо отримати в інший спосіб. Проведення слідчої дії доручено слідчим СВ Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_10 та ОСОБА_9 Таким чином, сукупність відомостей, відображених у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 10 серпня 2020 року № 851т, відповідає вимогам закону щодо змісту відповідного процесуального рішення прокурора.
Отже, безпідставним є твердження захисника про недопустимість доказів, отриманих за результатами проведеної на підставі постанови прокурора від 10 серпня 2020 року № 851т НСРД у виді контролю за вчиненням злочину з підстав, зазначених в касаційній скарзі.
Крім того, відповідно до положень ч. 1 ст. 252 КПК та п. "а" ст. 15 Закону України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві" є державною таємницею, до матеріалів кримінального провадження не приєднуються, а зберігаються окремо в органі, у провадженні якого перебуває кримінальне провадження, відомості про справжні анкетні дані легендованої особи, яка дала згоду на конфіденційне співробітництво із документування протиправної діяльності ОСОБА_1, відображені в рішенні про застосування заходів безпеки щодо цієї особи. До неї застосовано заходи безпеки і, відповідно до ч. 3 ст. 317 КПК, матеріали про застосування заходів безпеки стосовно осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, для ознайомлення не надаються.