ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2022 року
м. Київ
Справа № 757/38626/17-к
провадження № 51-5342км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_3,
суддів ОСОБА_4, ОСОБА_5,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8, ОСОБА_9,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Вищого антикорупційного суду від 12 травня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 04 лютого 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016000000004089, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина Республіки Молдова, уродженця м. Григоріополя Молдавської РСР, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1, в Україні проживає в АДРЕСА_2, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вищий антикорупційний суд вироком від 12 травня 2021 року визнав винуватим ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Зарахував у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 грудня 2016 року по 04 січня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Застосував спеціальну конфіскацію шляхом вилучення у власність держави грошових коштів у сумі 75 000 доларів США. Вирішив питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_1 у середині грудня 2016 року, перебуваючи у м. Одеса, будучи співвласником компанії NTA Invest Group s.r.o., якій належить вантаж - технічна сода у кількості 3 005,2 тони, маючи на меті зняти арешт із затриманого судна ІНФОРМАЦІЯ_2 IMO № 7525334, MMSI № 376562000, міжнародний позитивний 51М737, 1978 року побудови, під прапором Танзанії, а також вантажу - товарної партії технічної соди у кількості 3 005,2 тони, вирішив звільнити вказане майно з-під арешту шляхом надання неправомірної вигоди відповідальним службовим особам військової прокуратури Південного регіону України, оскільки саме з їхньої ініціативи був накладений арешт на вказане судно та вантаж.
Зокрема, 26 грудня 2016 року приблизно о 10.30 год. у ресторані "Pomodoro", що у м. Одесі по проспекту Шевченка, 2а, ОСОБА_1, діючи умисно, з метою зняття арешту із затриманого судна ІНФОРМАЦІЯ_2, а також вантажу - товарної партії технічної соди, під час зустрічі з військовим прокурором Південного регіону України ОСОБА_2, усвідомлюючи, що він виконує у кримінальному провадженні № 42016160690000034, у якому було накладено відповідний арешт, повноваження прокурора - старшого групи прокурорів та є керівником військової прокуратури Південного регіону України, тобто особою, яка займає відповідальне становище, в особистих інтересах та інтересах компанії NTA Invest Group s.r.o., співвласником якої він є, висловив намір надати йому неправомірну вигоду.
У подальшому 29 грудня 2016 року приблизно о 10.00 год. у приміщенні ТОВ "Гойа" (розважальний заклад "Шутерс") за адресою: м. Київ, вул. Московська, 22, діючи умисно, у своїх інтересах та інтересах компанії NTA Invest Group s.r.o., співвласником якої він є, маючи на меті зняття арешту із затриманого судна та вантажу, під час зустрічі, яка відбулася під контролем правоохоронних органів, надав військовому прокурору Південного регіону України ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 75000 доларів США за вчинення ОСОБА_2 процесуальних дій, спрямованих на зняття арешту із судна "ІНФОРМАЦІЯ_2", а також вантажу - товарної партії технічної соди у кількості 3005,2 тони.
Одразу ж після завершення зустрічі 29 грудня 2016 року о 10.15 год. ОСОБА_1 був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення, а прокурор ОСОБА_2 у свою чергу добровільно видав працівникам Генеральної прокуратури України предмет неправомірної вигоди, а саме 75000 доларів США.
Суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 вчинив умисні протиправні дії, які виразилися у пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду, а також надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 369 КК України.
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 04 лютого 2022 року апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_1 залишила без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 12 травня 2021 року - без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисники просять скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 12 травня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 04 лютого 2022 року щодо ОСОБА_1 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону й неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_1 в суді і вичерпані можливості їх отримання.
На обґрунтування своїх вимог зазначають, що у період з 27 грудня 2016 року по 30 січня 2017 року досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювалось неуповноваженою особою з порушенням правил підслідності, а саме слідчим прокуратури, хоча за положеннями ст. 216 КПК України досудове розслідування такої категорії справ віднесено до повноважень НАБУ, у зв`язку з чим усі здобуті у цей період часу докази сторони обвинувачення є недопустимими.
Крім цього, сторона захисту у касаційній скарзі вважає, що на момент внесення відомостей до ЄРДР ні ОСОБА_2, ні орган досудового розслідування, не знали та не могли знати про те, чи повинні були в подальшому кошти передаватись ОСОБА_2, в якій кількості та на яких умовах, хоча у рапорті та витягу з ЄРДР зазначено про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, що, на думку захисників, свідчить про провокативний характер дій слідчих органів. Також, на думку сторони захисту, про провокування засудженого на вчинення злочину свідчить і характер спілкування між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під час зустрічі та дзвінків.
Крім цього, захисники вважають недопустимими доказами матеріали за результатами НСРД - аудіо, відеоконтролю ОСОБА_1, проведеного 26 грудня 2016 року, оскільки стороні захисту не було надано доступу до матеріалів, якими обґрунтовувалося клопотання про проведення НСРД та ухвали слідчого судді від 23 грудня 2016 року про надання дозволу на проведення вказаної слідчої дії. Крім цього, у матеріалах провадження відсутня згода ОСОБА_2 на залучення до конфіденційного співробітництва, тому результати цієї НСРД потрібно визнати недопустимими доказами.
Також захисники посилаються на те, що органом досудового розслідування не було дотримано процесуального порядку ухвалення рішення про проведення імітування обстановки злочину відносно ОСОБА_1, зокрема з мотивувальної частини постанови прокурора не зрозуміло, що стало підставою для прийняття такого рішення, тому докази, отримані у результаті проведення відповідних слідчих дій, є недопустимими.
Захисники у касаційній скарзі також зазначають про порушення вимог ст. 290 КПК України, оскільки їм не були відкриті оригінали матеріалів з аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_1, оскільки було надано доступ лише до копій додатків (DVD), що, на переконання захисників, є порушенням права на захист і має наслідком визнання матеріалів за результатами НСРД недопустимими доказами.
Крім цього, захист стверджує у касаційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильну кваліфікацію діянь ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 369 КК України, а не за ч. 1 ст. 369-2 КК України, оскільки ОСОБА_1 розумів відсутність реальної процесуальної можливості у прокурора самостійно зняти арешт з майна, і звернувся до останнього саме з метою посприяти у вирішенні його питання шляхом впливу на суддю.
Позиції учасників судового провадження
Захисники підтримали подану касаційну скаргу і просили її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
За змістом статей 433, 438 КПК України, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак цих законодавчих вимог місцевий та апеляційний суди в повному обсязі не дотрималися.
Стосовно доводів касаційної скарги сторони захисту про те, що досудове розслідування проведено з порушенням правил підслідності, колегія суддів вбачає їх необґрунтованими.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 27 грудня 2016 року слідчим Генеральної прокуратури України було внесено до ЄРДР відомості про вчинення кримінального правопорушення за фактом пропозиції ОСОБА_1 надати неправомірну вигоду прокурору ОСОБА_2, який займає відповідальне становище, за вчинення останнім з використанням наданого йому службового становища процесуальних дій у кримінальному провадженні, спрямованих на зняття арешту з майна, з попередньою кваліфікацією за ч. 3 ст. 369 КК України та присвоєно номер № 42016000000004089 (т. 2 а. с. 137).
Цього ж дня було визначено групу слідчих для здійснення досудового розслідування та старшого групи (т. 2 а. с. 151-152).
Відповідно до положень п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого статтею 369 КК України, здійснюють детективи Національного антикорупційного бюро України, якщо його вчинено щодо службової особи, визначеної у пункті 1 цієї частини.
З огляду на викладене, постановою прокурора від 04 січня 2017 року підслідність кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, у кримінальному провадженні № 42016000000004089 було визначено за детективами Національного антикорупційного бюро України та направлено матеріали провадження до відповідного органу досудового розслідування (т. 3 а. с. 173-175).
В подальшому 13 січня 2017 року постановою заступника Генерального прокурора України - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури вказана вище постанова прокурора була скасована, а матеріали повернуто до Генеральної прокуратури України (т. 3 а. с. 176-177).
26 січня 2017 року постановою Генерального прокурора України було скасовано постанову від 13 січня 2017 року, матеріали кримінального провадження повернуто заступнику Генерального прокурора України - керівнику Спеціалізованої антикорупційної прокуратури для здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та подальшого скерування до Національного антикорупційного бюро України (т. 3 а. с. 181-183).