ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2022 року
м. Київ
справа №260/3026/20
адміністративне провадження № К/9901/36899/21, №9901/37539/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Загороднюка А.Г., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури, Дванадцятої кадрової комісії прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора
про поновлення на роботі,
провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 (головуючий суддя - Ващилін Р.О.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 (головуючий суддя - Хобор Р.Б., судді - Шевчук С.М., Шинкар Т.І.)
ВСТАНОВИВ:
І. Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
1. У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії №5 від 08.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Закарпатської області №353к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади;
- поновити ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області;
- стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що спірне рішення кадрової комісії є незаконним з огляду на те, що кадровою комісією не було враховано належного виконання ним практичного завдання з оцінки його знань та умінь у застосуванні закону. Позивач стверджував, що він не притягався до адміністративної відповідальності за порушення, пов`язані з декларуванням майна та доходів. Пояснив, що користувався спірним автомобілем декілька разів для поїздок з сім`єю за кордон. Такий транспортний засіб належить його друзям та надавався у тимчасове безоплатне користування, а поїздки не носили регулярний характер. З огляду на вищенаведене вважав, що висновки комісії є суб`єктивними та не підтверджені жодними доказами.
3. Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 27.11.2020 до участі у справі в якості співвідповідача залучено Дванадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
4. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 21.04.2021, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021, адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Дванадцятої кадрової комісії №5 від 08.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Закарпатської області №353к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області з 21.08.2020.
Стягнуто з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 230 996,64 грн.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати у межах одного місяця в розмірі 26 812,11 грн допущено до негайного виконання.
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
5. Суди попередніх інстанцій виходили з того, що основним засобом дослідження рівня професійної компетентності прокурора є складання ним іспиту та виконання практичного завдання. Саме результати виконання вказаних завдань підлягають дослідженню та обговоренню членами кадрової комісії та повинні бути покладені в основу їх рішення щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію, а сама атестація є комплексним заходом перевірки знань, навичок, етики та доброчесності прокурорів, що досягається сукупністю передбачених законодавством процедур, результати яких не можуть бути проігноровані членами кадрової комісії за відсутності об`єктивних та вагомих причин.
6. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що досягнуті позивачем результати в пройденому тестуванні є достатнім доказом високого рівня знань та компетентності останнього, оскільки саме ці засоби згідно із Законом №113 та Порядком покликані надати належну оцінку вказаним показникам.
7. Суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, звернув увагу, що підґрунтям висновків Дванадцятої кадрової комісії щодо невідповідності позивача критерію доброчесності стали відомості щодо перетину прокурором та його дружиною кордону на транспортних засобах третіх осіб, що не були задекларовані у поданих деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за відповідний період, однак матеріалами проведеної атестації не встановлено фактів існування конфлікту інтересів, зумовленого користуванням транспортним засобом своїх друзів для декількаразового перетину кордону, або того, що таке користування вплинуло на неупередженість і об`єктивність ОСОБА_1 при виконанні своїх професійних обов`язків чи іншим чином скомпрометувало звання прокурора або зменшило довіру до органів прокурату з боку громадян. Також, судами зазначено, що автомобіль, який використовувався у звітному році менше ніж половину днів звітного періоду, не є об`єктом декларування в розумінні норм Закону України "Про запобігання корупції", а тому відомості про такий не потребували декларуванню в декларації за 2019 рік.
8. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що спірне рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст спірного рішення фактично є констатацією лише сумніву у доброчесності прокурора.
9. Суди дійшли висновку про те, що відсутність у спірному рішенні кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні докази, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів є достатньою підставою для визнання рішення протиправним та скасування.
10. Задовольняючи позов частково, суди вказали на те, що позивач підлягає поновленню на роботі на посаді, з якої його було звільнено, а саме: начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області, а не на рівнозначній посаді у Закарпатській обласній прокуратурі, як просив позивач. Суди виходили з того, що при ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП України можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.
Короткий зміст вимог касаційної скарги Офісу Генерального прокурора та відзиву на неї
11. У жовтні 2021 року Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021. У касаційний скарзі відповідач-1, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, просить скасувати зазначені судові рішення та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
12. Касаційна скарга мотивована відсутністю висновку Верховного Суду стосовно питання застосування:
- підпункту 2 пункту 19 Закону України №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону України №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
- підпунктів 9, 12, 13, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ та положень Порядку №221 (пункт 8 розділу І, розділу ІV Порядку №221) та Порядку №223 (пункт 12 Порядку №223) щодо дискреційних повноважень кадрової комісії на прийняття рішень стосовно прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
13. Відповідач-1 зазначає, що поза увагою судів попередніх інстанцій залишилися висновки кадрової комісії в частині відповідності прокурора вимогам професійної компетенції. Так, враховуючи можливість прокурора при складанні письмового практичного завдання користуватися Кримінальним процесуальним кодексом України, Кримінальним кодексом України та Європейською конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, відповідь на практичне питання має обґрунтовуватися відповідними нормами вищевказаних кодексів.
14. Також, Офіс Генерального прокурора посилається на те, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, у зв`язку з чим вважає, що висновки судів про недостатню вмотивованість спірного рішення не відповідають вимогам чинного законодавства. Вказує, що під час співбесіди кадровою комісією надавалася оцінка професійної етики та доброчесності, а також професійної компетенції позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог пп. 2 п. 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ. Вважає, що завданням комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.
15. Скаржник посилається на висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 01.08.2018 у справі №826/27007/15, згідно з яким повноваження конкурсної комісії щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними, а суд не наділений повноваженнями надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора. Вважає, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетенції, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.
16. Відповідач-1 вказує, що кадрові комісії приймають рішення колегіально після закритого обговорення, процес якого згідно з вимогами законодавства не має фіксуватися ні в протоколі засідання, ні в рішенні кадрової комісії, а тому забезпечити повну і всебічну перевірку з боку суду факту врахування членами кадрових комісій абсолютно усіх обставин, які стосуються прийняття рішення, неможливо. Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини жодним чином не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним.
Короткий зміст касаційної скарги Закарпатської обласної прокуратури та відзиву на неї
17. Також, не погоджуючись з прийнятими рішеннями судів попередніх інстанцій, Закарпатська обласна прокуратура звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить Суд рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.
18. Касаційна скарга Закарпатської обласної прокуратури мотивована неврахуванням судами попередніх інстанцій правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15 щодо застосування статті 235 КЗпП України.
19. Крім цього, скаржник зазначає, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок №221 і Порядок №233 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з порядком, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19, як визначеної Законом №113-ІХ підстави для звільнення прокурорів.
20. Скаржник також посилається на постанову Верховного Суду від 19.11.2015 у справі №826/26007/15 та вказує, що з огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку з цим відповідного рішення суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.
21. Відповідач-2 вважає, що кадрова комісія не зобов`язана нормами закону юридично доводити чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Оцінка критеріїв професійної етики та доброчесності покладається саме на членів кадрової комісії і ґрунтується на засадах рівноправності та співпричетності до рішення.
22. Також Закарпатська обласна прокуратура посилається на п. 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ та вказує, що поновлення позивача в органах прокуратури без успішного проходження атестації всупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Крім того, скаржник не погоджується із сумою середнього заробітку, присудженого до стягнення судами, та вказує, що незважаючи на те, що позивач фактично пропрацював у липні чотири дні, розрахунок середньоденної заробітної плати має включати фактично відпрацьовані дні у липні.
23. Позивачем подано відзив на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури, в якому просить касаційні скарги залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. Позивач вважає, що мотиви кадрової комісії, а також обставини, що викликали у кадрової комісії сумніви щодо його відповідності вимогам професійної компетенції повністю спростовані в ході судового розгляду.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
24. Відповідно до протоколів автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.10.2021 та від 18.10.2021 для розгляду справи №260/3026/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Загороднюк А.Г., Мельник-Томенко Ж.М.
25. Ухвалою Верховного Суду від 25.10.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на підставі пункту 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
26. Ухвалою Верховного Суду від 06.12.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Закарпатської обласної прокуратури на підставі пунктів 1, 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
27. Ухвалою Верховного Суду від 26.09.2022 об`єднано касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури в одне касаційне провадження, адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
28. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 05.04.2005. На момент звільнення позивач перебував на посаді начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області.
29. На підставі п. 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" ОСОБА_1 подав заяву на ім`я Генерального прокурора, в якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
30. За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 85 балів. Серденя кількість балів позивача за тестуванням на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки становить 93 бали, у зв`язку з чим його було допущено до проходження співбесіди.
31. 08 липня 2020 року Дванадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками з ОСОБА_1 була проведена співбесіда, за результатами якої прийнято рішення №5 про неуспішне проходження прокурором атестації.
32. Відповідно до змісту вказаного рішення, під час проведення співбесіди комісія з`ясувала наявність обставин, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Так, комісією встановлений факт користування ОСОБА_1 транспортним засобом третіх осіб та недекларування такого користування. Окрім того, у рішенні зазначено, що під час виконання практичного завдання на більшість питань прокурор дав неповні відповіді без належного обґрунтування.
33. Згідно з поясненнями позивача, він кілька разів виключно у день перетину державного кордону використовував транспортний засіб Mercedes-Benz, д.н. НОМЕР_1, що належить батькові його кума та надавався у тимчасове безоплатне користування, для поїздок з сім`єю в Угорщину, а відповідно до роз`яснень НАЗК обов`язок декларувати транспортний засіб виникає лише у випадку, якщо такий перебував у володінні чи користуванні суб`єкта декларування або члена його сім`ї протягом не менше половини днів звітного періоду.
34. Згідно з протоколом №5 від 08.07.2020 засідання комісії, комісія провела співбесіду з позивачем з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та виконане практичне завдання.
На голосування комісії постановлено пропозицію щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації позивачем. Результати голосування: "за" - 1, "проти" 4
Комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
35. При цьому судами попередніх інстанцій встановлено, що жодних запитань стосовно виконання практичного завдання, як і інших запитань, що б стосувалися законодавчих норм, до ОСОБА_1 членами комісії не ставилося.
36. 18 серпня 2020 року на підставі рішення Дванадцятої кадрової комісії та ст. 11, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України "Про прокуратуру", п. 3, пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" наказом виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області №353к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20.08.2020.
ІІІ. Позиція Верховного Суду
37. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
38. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
39. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури, зокрема, мотивовані відсутністю висновку Верховного Суду стосовно питання застосування підпункту 2 пункту 19 Закону України №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", підпунктів 9, 12, 13, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ та положень Порядку №221 (пункт 8 розділу І, розділу ІV Порядку №221) та Порядку №233 (пункт 12 Порядку №233) щодо дискреційних повноважень кадрової комісії на прийняття рішень стосовно прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
40. Стосовно порушеного скаржниками питання щодо відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, колегія суддів зазначає, що Верховним Судом вже досліджувалося питання правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 27.10.2021 у справі №340/3563/20 та від 21.10.2021 у справі №640/154/20.
41. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ).
42. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.