ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2022 року
м. Київ
справа №300/1637/20
адміністративні провадження № К/9901/34205/21, № К/9901/32992/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,
розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 300/1637/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Івано-Франківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року (суддя Скільський І.І.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року (суддя-доповідач - Мікула О.І., судді: Качмар В.Я., Курилець А.Р.),
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У липні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивачка) звернулася до Івано-Франківського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури, у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просила:
- визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (по тексту - Друга кадрова комісія або Кадрова комісія № 2) від 09 квітня 2020 року № 276 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
- визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області від 28 квітня 2020 року № 290к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Івано-Франківської області (на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку ОСОБА_2 до фактичного виходу на роботу основного працівника) та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) з 15 травня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Івано-Франківської області з 15 травня 2020 року;
- стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 18 травня 2020 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.
2. На обґрунтування заявлених вимог позивачка зазначала, що не мала можливості належним чином пройти іспит у формі тестування на загальні здібності та навички внаслідок систематичних технічних збоїв та зависання програмного забезпечення і поганого самопочуття. Про вказані обставини позивач поінформувала представників робочої групи, на що їй було рекомендовано після завершення всіма тестування звернутися із відповідною заявою до голови чи секретаря Кадрової комісії № 2. Після завершення тестування позивачка подала секретарю Другої кадрової комісії та направила на електронну пошту на ім`я голови Кадрової комісії №2 заяви з описом технічних несправностей, поганого самопочуття та причин незалежних від неї, через які складання іспиту переривалося та не відбулось у повній мірі, а також прохання призначити інший час (дату) складання іспиту. Однак відповіді на свої звернення ОСОБА_1 не отримала, натомість 25 травня 2020 року її було ознайомлено з наказом про звільнення. На думку позивачки, члени Кадрової комісії №2 самоусунулись від перевірки її доводів, що, в свою чергу, призвело до недотримання відповідного балансу між несприятливими наслідками для неї у вигляді втрати можливості довести свої справжні знання шляхом повторної здачі іспиту, продовжити процес атестації для збереження права на роботу в органах прокуратури, і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення. Окрім вказаного, позивачка зазначала про порушення вимог щодо забезпечення анонімності при проведенні тестування, що полягало у встановленні Кадровою комісією №2 процедури ідентифікації прокурорів шляхом запису логіну з можливістю використання членами комісії логіну входження прокурорів до інформаційної системи "Аналітична система оцінки знань" до початку проведення тестування. Також ОСОБА_1 указувала на відсутність в оспорюваному наказі прокуратури Івано-Франківської області № 290к від 28 квітня 2020 року конкретної підстави звільнення, що поставило її у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що в свою чергу свідчить на його протиправність та необхідність скасування.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року позов задоволено повністю.
4. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії № 276 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки". Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Івано-Франківської області № 290к від 28 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Івано-Франківської області (на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку ОСОБА_2 до фактичного виходу на роботу основного працівника) та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 15 травня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу кадрової роботи та державної служби Івано-Франківської обласної прокуратури з 16 травня 2020 року. Стягнуто з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 16 травня 2020 року по 17 березня 2021 року у розмірі 232 348,20 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в межах стягнення з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату за один місяць в розмірі 23 234,82 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу кадрової роботи та державної служби Івано-Франківської обласної прокуратури з 16 травня 2020 року.
5. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ні Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), ні жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено складання відповідних актів, на які посилається Друга кадрова комісія у своїх протоколах, як затвердженої форми звернення для підтвердження технічних збоїв під час виконання іспиту та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена. Суд також зазначив, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Однак спірне рішення Кадрової комісії № 2 такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин, що слугували підставою для його прийняття.
6. Також окружний суд зауважив, що в ході судового розгляду справи відповідачами не доведено належними доказами правильності підрахунку кількості балів під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, виходячи з яких кадровою комісією оцінено рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту ОСОБА_1 та зроблено висновок про нездатність здійснювати повноваження прокурора. Не спростовано доводи позивачки та її представника щодо бездіяльності робочої групи стосовно належного фіксування звернень ОСОБА_1 про збої у роботі техніки та поганого самопочуття, не обґрунтовано необхідності складення акту про дострокове завершення тестування та не спростовано доводів з приводу наявності підстав для допуску її до повторного проходження тесту. Наявний у матеріалах справи лист ТОВ "Сайметрікс-Україна" від 02 березня 2020 року № 20320-1 не підтверджує повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, натомість, у ньому вказується про продовження пошуку технічного рішення. Тому, на думку суду, неможливо беззаперечно стверджувати про проведення тестування 03 березня 2020 року без збоїв програмного забезпечення. Зважаючи на наведене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що рішення Кадрової комісії № 2 від 09 квітня 2020 року № 276 підлягає скасуванню.
7. Водночас, судом першої інстанції визнано необґрунтованими доводи позивачки про те, що Офіс Генерального прокурора не довів захищеності програмного забезпечення, анонімності, конфіденційності та наявності захисту від втручання третіх осіб і зазначив, що ні в Законах № 113-ІХ № 1697-VII, ні у Порядку № 221 чи Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233) не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку із цим, на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів. Враховуючи те, що законодавством не встановлено вимог до захищеності програмного забезпечення, які б потребували погодження третіми особами, відповідач не зобов`язаний був отримувати такі погодження.
8. Окрім того суд не прийняв до уваги посилання позивачки на невідповідність вимог Закону № 113-ІХ положенням Конституції України, оскільки гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України.
9. Надаючи оцінку наказу про звільнення позивачки Івано-Франківський окружний адміністративний суд зазначив, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Таке рішення щодо ОСОБА_1 прийняте Другою кадровою комісією 09 квітня 2020 року за № 276 та після його надходження до обласної прокуратури вирішено питання про її звільнення.
10. Вирішуючи позову вимогу про поновлення на посаді, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 необхідно поновити в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку вона займала до незаконного звільнення, а саме на посаді прокурора відділу кадрової роботи та державної служби Івано-Франківської обласної прокуратури з 16 травня 2020 року (з наступного дня після дати звільнення), зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.
11. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснив виходячи із приписів Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, відмовивши у застосуванні коефіцієнту підвищення посадового окладу з огляду на незавершення процедури проходження атестації.
12. Вирішуючи питання розподілу судових витрат, окружний суд виходив з того, що розмір витрат на професійну правничу допомогу суд вважає обґрунтованим, доведеним, об`єктивним, розумним, а такі витрати неминучими. Визначений розмір витрат позивача відповідає складності справи та зусиллям, які були необхідними для поновлення прав позивача. Тож сума витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 10 000,00 грн та сплаченого судового збору за звернення до суду в розмірі 1 681,60 грн підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 пропорційно з Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури.
13. Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 11 серпня 2021 року рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року у справі № 300/1637/20 змінив: абзаци 4, 5 резолютивної частини рішення виклав у такій редакції: "Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Івано-Франківської області з 16 травня 2020 року. Стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 травня 2020 року по 17 березня 2021 року в розмірі 226 816 (двісті двадцять шість тисяч вісімсот шістнадцять) грн 10 коп. без врахування податків та обов`язкових для сплати платежів". Абзаци 7-9 резолютивної частини рішення замінив чотирма абзацами такого змісту: "Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Івано-Франківської області з 16 травня 2020 року. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Івано-Франківської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ - 03530483) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) сплачену суму судового збору в розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 2 000 (дві тисячі) гривень 00 копійок. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ - 00034051) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) сплачену суму судового збору в розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 2 000 (дві тисячі) гривень 00 копійок. У решті позову відмовити". В решті рішення суду першої інстанції залишив без змін.
14. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про те, що рішення Другої кадрової комісії № 276 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" є протиправним та підлягає скасуванню. Відтак, оскільки наказ прокурора Івано-Франківської області № 290к від 28 квітня 2020 року виданий на підставі указаного рішення Другої кадрової комісії, то такий наказ також є протиправним та підлягає скасуванню.
15. Між тим, суд апеляційної інстанції констатував помилковість висновку Івано-Франківського окружного адміністративного суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в органі, який на час її звільнення не розпочав роботу у спосіб, визначений законом. До того ж, переведення прокурора у новостворену прокуратуру можливе лише за умови успішного проходження атестації. З огляду на це суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність поновлення ОСОБА_1 на посаді, з якої відбулось звільнення - прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Івано-Франківської області.
16. Щодо вирішення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу Восьмий апеляційний адміністративний суд зазначив, що судом першої інстанції в цілому правильно здійснено обрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак не враховано час перебування позивачки у період з 13 по 22 травня 2020 року на лікарняному, з огляду на що датою початку виплати середнього заробітку ОСОБА_1 у спірних правовідносинах необхідно вважати 23 травня 2020 року. При цьому суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів.
17. Окрім указаного, суд апеляційної інстанції змінив рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду в частині визначення розміру судових витрат, присуджених на користь ОСОБА_1, оскільки дійшов висновку про його непропорційність часу, витраченому адвокатом на проведення відповідних робіт. У зв`язку із чим стягнув з відповідачів на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у сумі 4 000 грн, оскільки такий розмір витрат є цілком обґрунтованим, а також співмірним із виконаними адвокатом роботами (наданими послугами), часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їхній рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
18. 03 вересня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Івано-Франківської обласної прокуратури на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року, у якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.
19. Підставами касаційного оскарження скаржник визначив пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
20. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження касатор вказує, що порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права полягають у неправильному тлумаченні пунктів 7, 9, 12, 13, 16, підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 1 частини першої та частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII, пункту 8 Порядку № 221 та безпідставному застосуванню статтю 235 КЗпП України та проігноровано вимоги пункту 5 розділу І Порядку № 221, а порушення норм процесуального права - у неправильному встановленні обставин, які мають значення для справи.
21. Автор касаційної скарги покликається на те, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички набрала 91 бал, що менше від прохідного балу, встановленого для успішного складання іспиту, а тому її правомірно не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди. Заяву з повідомленням про технічні недоліки в роботі комп`ютерної техніки позивачкою подано вже після проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Однак доказів того, що позивачка мала вищевказані зауваження до закінчення тестування, останньою не надано, як і не надано доказів її звернення під час тестування до медичних працівників за допомогою у зв`язку із поганим самопочуттям. У свою чергу, заяви позивачки були розглянуті комісією в установлений Порядками № 221 та № 233 спосіб, доводи, викладені у зверненні позивачки були в повному обсязі перевірені та враховані при ухваленні спірного рішення. Щодо врахування судами попередніх інстанцій показів свідків скаржник зауважив, що свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 проходили тестування одночасно з позивачкою, при цьому використовували інші комп`ютери. В суді вони засвідчили, що проблеми в роботі комп`ютерної техніки виникали саме в них. Тому їхні твердження про проблеми в роботі комп`ютера, за яким проходила тестування ОСОБА_1, ґрунтуються на припущеннях.
22. Також касатор вказує, що ОСОБА_1 звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у порядку, передбаченому пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, тобто у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації. Для звільнення у такому випадку важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один із юридичних фактів, передбачених у пункті 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.
23. Таким чином, на думку скаржника, оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню у зв`язку з порушенням норм процесуального права - статей 2, 6, 242, 315, 317, 322 КАС України та неправильним застосуванням норм матеріального права - статей 40, 235 КЗпП України, розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, Порядку № 221.
24. Водночас відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ стосовно визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише в разі успішного проходження атестації; пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком; пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
25. Ухвалою Верховного Суду від 18 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Івано-Франківської обласної прокуратури з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
26. 13 вересня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року, у якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.
27. У касаційній скарзі вказано, що судові рішення підлягають скасуванню через невідповідність висновків обставинам справи та у зв`язку з порушенням норм процесуального права - статей 2, 6, 242, 246 КАС України та неправильним застосуванням норм матеріального права - пункту 9, підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ), пунктів 8, 9, 13, 17 Порядку № 221 та пункту 12 Порядку № 233.
28. Окрім того, суди неправильно застосували норми матеріального права - пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ у співвідношенні з пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, за змістом яких у разі висловлення прокурором наміру проходження атестації, до такої особи в обов`язковому порядку застосовуються процедури і умови проведення атестації, а також наслідки неуспішного проходження атестації, визначені у пункті 6 розділу III Порядку № 221. Водночас на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах. Також відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 6 розділу III Порядку № 221, пункту 8 розділу І, додатку 1 Порядку № 221 щодо дискреційних повноважень кадрової комісії при ухваленні рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички. Решта доводів скаржника є аналогічними тим, що наведені в касаційній скарзі Івано-Франківської обласної прокуратури.
29. Ухвалою від 18 жовтня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
30. У відзивах на касаційні скарги представник позивачки, посилаючись на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій, просить скарги Івано-Франківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. Викладена у відзиві позиція ґрунтується на висновках Верховного Суду, викладених у постановах від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20, від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20, від 27 квітня 2021 року у справі № 640/419/20, які, на думку представника позивачки, підлягають врахуванню у спірних правовідносинах та підтверджують правильність висновків судів попередніх інстанцій за результатами вирішення справи.
31. Ухвалою від 28 вересня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини
32. ОСОБА_1 у період з 29 липня 2010 року по 15 травня 2020 року проходила службу в органах прокуратури.
33. 03 березня 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала 91 бал (з необхідних 93).
34. З метою допуску до повторного проходження тестування позивачка 03 березня 2020 року подала до Кадрової комісії № 2 заяву, у якій зазначила про те, що під час складення іспиту на загальні здібності та навички комп`ютер неодноразово здійснював збої в роботі (зависав), мала місце затримка переходу від одного до іншого питання, а також погане самопочуття, що в сукупності вплинуло на результат тестування.
35. Окрім того, 04 березня 2020 року позивачка направила на електронну адресу Кадрової комісії №2 заяву з проханням дозволити повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички через порушення в роботі комп`ютерної техніки, а також погане самопочуття.
36. Відповідно до змісту протоколу № 5 засідання Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року, за результатами розгляду заяви позивачки комісією встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників, в тому числі, позивачки, було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункті 11 Розділу І Порядку № 233, завчасно до комісії не подавали. Відтак, зважаючи на те, що ОСОБА_1 фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації, підстав для повторного проходження прокурором етапу тестування комісія не вбачала, у зв`язку із чим відповідно до пунктів 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку № 221, ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурорами, зокрема і ОСОБА_1, атестації.
37. Наказом прокуратури Івано-Франківської області від 28 квітня 2020 року №290к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Івано-Франківської області (на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку ОСОБА_2 (до 28 лютого 2022 року) до фактичного виходу на роботу основного працівника) та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII з 15 травня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 276 від 09 квітня 2020 року.
V. Нормативне регулювання
38. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
39. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
40. Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
41. За змістом статей 2, 5-1 КЗпП України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
42. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
43. Законом № 1697-VII (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
44. Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
45. За приписами частини тертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
46. Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
47. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури" відповідно.
48. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
49. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
50. Згідно з пунктами 11-13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
51. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
52. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
53. За змістом пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
54. Відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
55. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
56. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
57. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
58. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".