ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2022 року
м. Київ
справа №160/6490/20
адміністративне провадження № К/9901/29703/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Білак М.В., Єресько Л.О.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 160/6490/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року (суддя-доповідач - Юрко І.В., судді: Чабаненко С.В., Чумак С.Ю.),
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивачка) звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Дніпропетровської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі альтернативно - Друга кадрова комісія або Кадрова комісія № 2), у якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 2 від 09 квітня 2020 року № 327 про неуспішне проходження заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 05 березня 2020 року;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Дніпропетровської області № 387к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (по тексту - Закон № 1697-VII) з 14.05.2020 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області з 14 травня 2020 року або рівнозначній посаді в прокуратурі Дніпропетровської області та в органах прокуратури;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 14 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.
2. Позивачка вважає, що оскаржувані рішення кадрової комісії та наказ про звільнення прийняті всупереч положенням Загальної декларації прав людини, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України, чим порушують права позивачки на працю, повагу до приватного життя та засади рівності громадян. На переконання ОСОБА_1, атестація була проведена з порушеннями процедури, такий предмет атестації як "загальні здібності та навички" відсутній у Законі України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), а під час проходження позивачкою самого тестування на загальні здібності та навички відбувалися технічні збої у роботі комп`ютерної техніки. В свою чергу, наказ прокуратури Дніпропетровської області не містить конкретної підстави звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що ставить позивачку у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. На думку позивача, передбачені вказаною нормою права підстави для її звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона обіймала посаду. Позивачка також наголошує, що прокурором Дніпропетровської області наказ про звільнення прийнято у період її перебування у відпустці та на лікарняному, що є порушенням Основного Закону.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
4. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії № 327 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" 05 березня 2020 року.
5. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Дніпропетровської області № 387к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 14 травня 2020 року.
6. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Дніпропетровської обласної прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури з 15 травня 2020 року.
7. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури (м. Дніпро, просп. Дмитра Яворницького буд. 38, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1, рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 травня 2020 року по 25 січня 2021 року в розмірі 297 234,00 грн (двісті дев`яносто сім тисяч двісті тридцять чотири гривні).
8. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення суми за один місяць допущено до негайного виконання.
9. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
10. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул.Різницька буд. 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) та за рахунок бюджетних асигнувань Дніпропетровської обласної прокуратури (м. Дніпро, просп. Дмитра Яворницького буд. 38, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1, рнокпп НОМЕР_1 ) судові витрати у розмірі по 420,40 грн (чотириста двадцять гривень сорок копійок) з кожного відповідача.
11. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на час прийняття наказу про звільнення позивачки прокуратура Дніпропетровської області ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності або штату працівників не зазнала, а лише пізніше була перейменована в Дніпропетровську обласну прокуратуру, що за своєю суттю та правовими наслідками не є реорганізацією юридичної особи. Отже, позивачка не могла бути звільнена за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації, або скорочення штатів прокуратури Дніпропетровської області. Також суд першої інстанції, посилаючись на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, погодився з доводами ОСОБА_1 про те, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
12. Оцінюючи рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 327 на предмет його відповідності вимогам законності та обґрунтованості, суд першої інстанції вказав, що в протоколі Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 5 відсутні посилання на письмові докази, або інші докази, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю позивачки 05 березня 2020 року, а відтак суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи останньої про те, що під час проведення вказаного іспиту постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера. Окружний суд зауважив, що оскільки 02 березня 2020 року при складанні іспитів іншими прокурорами відбулися технічні неполадки у комп`ютерній техніці, то вказане ставить під сумнів акти налаштування, як доказ відсутності технічних помилок 05 березня 2020 року (день складання іспиту позивачкою) та спростовує твердження, що ці документи підтверджують відсутність технічних неполадок.
13. Окремо суд першої інстанції зауважив про те, що запроваджена відповідачем у процедуру атестації перевірка на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не стосується питання професійної компетенції, а стосується визначення рівня вербального та абстрактне-логічного інтелекту. Водночас стаття 27 Закону № 1697-VII не висуває до кандидатів на посаду прокурора будь яких вимог щодо рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту.
14. На підставі вищезазначеного Дніпропетровський окружний адміністративний суд дійшов висновку, що відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення № 327 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування, а наслідком чого є скасування наказу прокуратури Дніпропетровської області №387к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури, як похідного.
15. Вирішуючи позовну вимогу про поновлення на посаді, суд першої інстанції дійшов виходив з того, що оскільки прокуратуру Дніпропетровської області перейменовано в Дніпропетровську обласну прокуратуру, то належним та ефективним способом захисту порушеного права позивачки, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є її поновлення на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Дніпропетровської обласної прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури.
16. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснений судом першої інстанції на підставі приписів Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
17. При цьому, у зв`язку із задоволенням позовних вимог ОСОБА_1, Дніпропетровський окружний адміністративний суд стягнув на її користь судові витрати по сплаті судового збору - по 420,40 грн з Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора.
18. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року скасовано рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року та ухвалено нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
19. У вказаній постанові суд апеляційної інстанції зазначив, що позивач із заявою про можливість повторного проходження анонімного тестування звернулася лише 10 березня 2020 року, тобто після неуспішного проходження тестування. У судовому засіданні апеляційної інстанції позивачка пояснила, що ані під час проведення другого етапу тестування, ані відразу після його завершення (до підрахунку балів) вона до кадрової комісії стосовно неналежного функціонування комп`ютерної техніки не зверталася, про затримку завантаження файлів не інформувала та, як наслідок, відповідні акти не складались. За наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 від 10 березня 2020 року Другою кадровою комісією 09 квітня 2020 року відмовлено у призначенні нового дня для складання іспиту (протокол №5), оскільки тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Таким чином, доводи позивачки, з якими погодився суд першої інстанції, щодо технічних збоїв під час іспиту програми та обладнання, на яких проводилось тестування, є безпідставними, оскільки не підтверджені жодними доказами, а фактично є лише припущеннями та сумнівами позивачки, у зв`язку з чим правового значення для вирішення спору не мають.
20. Суд апеляційної інстанції вказав, що в спірному рішенні Кадрової комісії № 2 указано, що ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Зважаючи на це висновок суду першої інстанції про те, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим та таким, що не містить мотиви його прийняття, є помилковим.
21. Також апеляційний суд не погодився з висновком Дніпропетровського окружного адміністративного суду щодо протиправності спірного наказу та зауважив, що позивачка звільнена у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури або скороченням чисельності прокурорів, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації. Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, то наказ від 30 квітня 2020 року № 387к є таким, що виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Відтак, підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання цього наказу протиправним та скасування відсутні.
22. Посилання позивачки та суду першої інстанції на постанови Верховного Суду у справах № 815/1554/17 та № 804/211/16 суд апеляційної інстанції визнав безпідставними, оскільки у вказаних справах предметами оскарження були накази про звільнення позивачів не за результатами проходження атестації.
23. Окремо суд апеляційної інстанції відзначив, що відповідно до частини другої пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
24. З огляду на викладене, Третій апеляційний адміністративний суд дійшов висновку, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, а тому також не підлягають задоволенню.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
25. 11 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1, у якій скаржник, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року та залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року.
26. Рішення суду апеляційної інстанції оскаржується позивачкою з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
27. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
28. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження скаржник зазначає, що в оскаржуваному рішенні суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права, а саме пункт 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), пункту 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), пункту 7 розділу І Порядку № 221, а також пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20 та від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17.
29. Автор касаційної скарги зазначає, що суд апеляційної інстанції зробив помилковий висновок про те, що наявний у відомості про результат тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки підпис позивачки вказує на достовірність такого результату, відсутність порушень у процедурі тестування, а за відсутності поданої позивачкою скарги на її згоду з результатом.
30. Касатор вказує, що Третім апеляційним адміністративним судом не надано оцінки тому факту, що з приводу існування технічних збоїв в системі тестування 05 березня 2020 року, окрім позивачки, до відповідача зверталися близько 80 прокурорів, які приймали у ньому участь, що зафіксовано у протоколі № 5. До того ж, можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ "Сайметрікс Україна", що мало місце раніше, а саме 02 березня 2020 року та яке мало наслідком його перенесення на інший день. Зазначене свідчить про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права - статті 322 КАС України.
31. Також у касаційній скарзі зазначено, що судом апеляційної інстанцій не враховано, що порушення прокурором Дніпропетровської області норми пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав звільнення, не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема щодо оскарження такого наказу. ОСОБА_1 вважає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні, не врахувавши правову позицію Верховного Суду у справі №815/1554/17, неправильно застосував положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та, як наслідок, дійшов помилкового висновку про правомірність наказу відповідача від 30 квітня 2020 року № 387к про її звільнення із займаної посади.
32. Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
33. Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження, скаржник вказує, що предметом спору у цій справі є законність і обґрунтованість рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивачки з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України. Водночас, відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо правомірності прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації на підставі пункту 5 розділу II Порядку №221, на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, за відсутності обґрунтування такого рішення та належних умов проведення атестації, а також за наявності виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та за відсутності ліквідації чи реорганізації регіональної прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
34. Ухвалою від 30 серпня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
35. Відповідачі - Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура подали відзиви на касаційну скаргу ОСОБА_1, в яких просять Суд скаргу позивачки залишити без задоволення, а постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року залишити без змін.
36. Ухвалою від 28 вересня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у попередньому судовому засіданні.
ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
37. ОСОБА_1 у період з 26 серпня 1998 року по 14 травня 2020 року безперервно працювала в органах прокуратури України, в тому числі в прокуратурі Дніпропетровської області.
38. Наказом прокуратури Дніпропетровської області від 19 квітня 2016 року № 466к у зв`язку із перейменуванням відділу ОСОБА_1 переведено на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області.
39. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ позивачка 07 жовтня 2019 року подала на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації ознайомлена та погоджується.
40. Наказами Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року № 77 та № 78 створено першу та другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідно.
41. 20 лютого 2020 року головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
42. Відповідно до вказаних графіків, складання позивачкою вказаних іспитів було призначено на 05 березня 2020 року в групі № 1.
43. 05 березня 2020 року позивачка склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого набрала 83 бали, у зв`язку із чим була допущена до наступного етапу атестації.
44. Відповідно до наявної у матеріалах справи відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому її не було допущено до проходження співбесіди.
45. 10 березня 2020 року позивачка звернулася до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії, секретаря Другої кадрової комісії із заявою в якій зазначила, що під час анонімного тестування 05 березня 2020 року існували технічні неполадки у роботі комп`ютерної техніки, у зв`язку із чим просила надати повторну можливість пройти другий етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
46. Зазначена заява ОСОБА_1 була розглянута на засіданні Другої кадрової комісії 09 квітня 2020 року, що зафіксовано в протоколі № 5, у задоволені заяви було відмовлено.
47. У додатку № 2 до протоколу від 09 квітня 2020 року № 5 визначено список прокурорів, які 03 та 05 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, набравши менше 93 балів. Під порядковим номером 22 у списку осіб, які проходили тестування 05 березня 2020 року, зазначено ОСОБА_1 .
48. 09 квітня 2020 року Кадрова комісія № 2 прийняла рішення № 327 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", відповідно до якого:
- керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу IIІ Порядку № 221, враховуючи, що заступник начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження співбесіди;
- заступник начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
49. Наказом № 387к від 30 квітня 2020 року прокурор Дніпропетровської області, керуючись пунктом 7 частини першої статті 11, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 14 травня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 2.
50. Не погодившись з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказом прокуратури про звільнення з посади, позивачка звернулася до суду з даним позовом.
V. Нормативне регулювання
51. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
52. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
53. Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
54. За змістом статей 2, 5-1 КЗпП України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
55. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
56. Законом № 1697-VII (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
57. Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
58. За приписами частини тертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
59. Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
60. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури" відповідно.
61. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
62. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
63. Згідно з пунктами 11-13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
64. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
65. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
66. За змістом пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
67. Відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
68. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
69. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;