ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 520/6690/2020
адміністративне провадження № К/9901/25234/21, №К/9901/25376/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку спрощеного провадження без виклику учасників справи у касаційній інстанції справу № 520/6690/2020
за позовом ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційними скаргами Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Макаренко Я.М., суддів: Мінаєвої О.М., Кононенко З.О.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Кадрової комісії № 1 (далі - відповідач 2), третя особа - Офіс Генерального прокурора (далі - третя особа), де просив суд:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення № 254 від 10 квітня 2020 року Кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні до судового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Харківської області ОСОБА_1 ;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Харківської області №838 к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та в органах прокуратури Харківської області з 05 травня 2020 року;
1.4. стягнути з прокуратури Харківської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року по день постановлення рішення.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що рішення № 254 від 10 квітня 2020 року Кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження ним атестації та наказ прокуратури Харківської області № 838 к від 30 квітня 2020 року про його звільнення є протиправними та такими, що порушують право останнього на працю, а відтак підлягають скасуванню.
2.1. Зокрема, позивач зазначає, що існують обґрунтовані сумніви щодо законності призначення осіб членами кадрової комісії, відсутній державний контроль щодо перевірки достовірності, правильності та релевантності тестових завдань та придатності їх для цілей атестації. До того ж, указує, що відсутні докази правомірності використання встановлених програм та операційної системи для проведення тестування, а також порушено право позивача на належну можливість підготовки до іспиту у зв`язку із незабезпеченням умов для підготовки до тестувань.
2.2. Окрім того, за твердженнями позивача у день проходження іспиту відбувся технічний збій програмного забезпечення, що вплинуло на результат тестування.
2.3. Позивач також зазначає, що його звільнення відбулося під час перебування останнього у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею віку трьох років, а відтак відповідачем порушено вимоги статей 40, 42 та 184 КЗпП України.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Починаючи з 31 липня 2006 року, позивач працював в органах прокуратури Харківської області, на посадах помічника прокурорів районів, міста, прокурора прокуратури міста, прокурором відділів прокуратури області, що підтверджується копією трудової книжки останнього.
3.1. Наказом прокурора Харківської області № 55 від 05 січня 2016 року позивача переведено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та в подальшому 18 березня 2019 року позивачу, в порядку заохочення було присвоєно класний чин радника юстиції.
3.2. У зв`язку з набранням 25 вересня 2019 року чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, 10 жовтня 2019 року позивачем на виконання пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку із чим його було допущено до проходження атестації прокурорів.
3.3. За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідно до оголошення, розміщеного на офіційній інтернет-сторінці Офісу Генерального прокурора, позивач успішно склав вказаний іспит.
3.4. Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).
3.5. За результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) позивачем набрано 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання цього іспиту (93).
3.6. Першою кадровою комісією (далі - Кадрова комісія) прийнято рішення від 10 квітня 2020 року № 254 про неуспішне проходження позивачем атестації. У вказаному рішенні зазначено, що керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закон № 113-IX та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу IІІ Порядку проходження атестації прокурорами, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), враховуючи, що ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди.
3.7. Наказом прокурора Харківської області № 838к від 30 квітня 2020 року ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратурі Харківської області та з органів прокуратури Харківської області, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року.
3.8. В якості підстави для видання зазначеного наказу вказано рішення Кадрової комісії.
3.9. Позивач, не погодившись із вказаними рішенням та наказом, звернувся до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
4. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
4.1. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем було подано у встановленому законодавством порядку та строки відповідну заяву про проходження атестації, у визначений час останній прибув для проходження атестації та будь-яких заперечень стосовно її проходження не висловлював.
4.2. Судом зауважено, що на час розгляду справи позивачем не було оскаржено рішення Кадрової комісії щодо відмови у наданні йому можливості повторно пройти тестування. При цьому, доводи позивача щодо перебоїв у роботі програмного забезпечення під час проходження тестування не доведено жодним належним і допустимим доказом та спростовуються відсутністю зауважень позивача у відповідній відомості щодо отриманих результатів такого тестування.
4.3. Окрім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки позивач за результатом тестування не набрав достатньої кількості балів, то оскаржуване рішення Кадрової комісії, ухвалене відповідно до приписів підпункту 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку № 221, є таким, що прийнято правомірно.
4.4. Суд зазначив, що оскільки саме нормами спеціального законодавства визначено порядок звільнення прокурора за результатами проходження атестації, а положеннями пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ в якості визначальних умов для звільнення на підставі вказаної норми передбачено, зокрема, наявність рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором відповідної прокуратури, то у цьому випадку для звільнення особи з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) проведення ліквідації чи реорганізації установи або скорочення чисельності штатів не є визначальною обставиною.
4.5. Судом також зазначено про необґрунтованість доводів позивача щодо незаконності його звільнення у період перебування останнього у відпустці по догляду за дитиною до трьох років, оскільки пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
5. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року рішення Харківського окружного адміністративного суду у від 15 жовтня 2020 року скасовано та прийнято нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задоволено частково: визнано протиправними та скасовано рішення Кадрової комісії № 254 від 10 квітня 2020 року та наказ прокуратури Харківської області № 838 к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Харківської області та з органів Прокуратури Харківської області; поновлено ОСОБА_1 на цій посаді з 05 травня 2020 року. Зобов`язано Прокуратуру Харківської області нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року по 26 травня 2021 року. В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
5.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, колегія суддів зауважила, що жодних письмових доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю позивача 04 березня 2020 року, ані відповідачами ані третьою особою надано не було.
5.2. Судом апеляційної інстанції зазначено, що наявні у матеріалах документи свідчать про те, що під час проведення 04 березня 2020 року тестування позивача на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, що не спростовано відповідачами, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від позивача, який приймав у ньому участь.
5.3. Суд дійшов висновку, що оскільки в якості підстави для винесення наказу прокуратури Харківської області від 30 квітня 2020 року № 838к про звільнення позивача зазначено рішення Кадрової комісії, яке є протиправним та підлягає скасуванню, то відповідно наказ про звільнення позивача також належить скасувати.
5.4. В той же час колегія суддів не вбачала підстав для задоволення позову в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки певна сума такої компенсації позивачу нарахована не була, позивач не навів у позові будь-які розрахунки та суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які він просив стягнути, а отже сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачем не була заявлена.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
6. Від Офісу Генерального прокурора 09 липня 2021 року надійшла касаційна скарга на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року, в якій третя особа просить оскаржуване рішення скасувати та залишити в силі рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року.
7. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
7.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ у співвідношенні із пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, а також пункту 6 розділу III Порядку № 221.
7.2. Скаржик зазначає, що тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючи ознак для визначення професійності компетентності та вказаний етап атестації визначений пунктом 6 розділу І Порядку № 221.
7.3. Скаржник посилається на те, що за результатами тестування (другий етап атестації) позивачем набрано 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93). Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.
7.4. Вказує, що під час проходження тестування позивач не повідомляв присутніх в аудиторії членів робочої групи чи Кадрової комісії про технічні проблеми, відповідний акт не складався. Таким чином, на переконання скаржника, підстави для повторного проходження прокурором етапу тестування, передбачені пунктом 7 Порядку № 221, відсутні.
7.5. Оскаржуване рішення, як зазначає скаржник, відповідає вимогам, установленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички меншої кількості балів ніж прохідний бал для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування, оскільки не залежить від розсуду комісії. А відтак відсутні підстави для його скасування.
7.6. Скаржник наголошує, що в адресованій Кадровій комісії після неуспішного проходження тестування заяві, позивач пов`язував негативні наслідки неуспішного проходження атестації саме з поганим самопочуттям, нервовим напруженням у зв`язку із складанням двох іспитів в один день. При цьому, щодо технічних несправностей комп`ютерної техніки, то позивач указував, що вказані обставини мали наслідком затримку в часі початку тестування. Однак, про технічні несправності комп`ютерної техніки саме під час проходження позивачем тестування у заяві не зазначалося.
7.7. Скаржник зауважує, що чітко визначеним юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у цьому випадку є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Отже, прокурором Харківської області на підставі рішення Кадрової комісії відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII правомірно видано спірний наказ про звільнення позивача з посади.
7.8. На думку скаржника, судом апеляційної інстанції безпідставно визначено дату початку вимушеного прогулу позивача 05 травня 2020 року та зобов`язано прокуратуру Харківської області нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 травня 2020 року по 26 травня 2021 року.
8. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 19 липня 2021 року відкрито касаційне провадження № К/9901/25234/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
9. Від Харківської обласної прокуратури 12 липня 2021 року надійшла касаційна скарга, в якій відповідач 1 просить постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року скасувати та залишити рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року в силі.
10. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
10.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на те, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а.
10.2. Зокрема зазначає, що у пункті 51 вказаної постанови Верховного Суду зазначено, що судами зроблено правомірний висновок про те, що відповідно до пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ подана заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
10.3. Відтак на думку скаржника, суди неправильно застосували норми матеріального права пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ у співвідношенні із пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, за змістом яких у разі висловлення прокурором наміру проходження атестації, то до такої особи в обов`язковому порядку застосовуються процедури і умови проведення атестації, а також й її наслідки неуспішного проходження атестації, визначені у пункті 6 розділу III Порядку № 221.
10.4. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 7 розділу ІІ "Прикінцевих та перехідних положень" Закону №113-ІХ; пункту 9, 13, 17 розділу І Порядку № 221, пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
10.5. Так, за доводами відповідача 1 визначений Порядком № 221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону № 113-ІХ, а Генеральний прокурор наділений повноваженнями для включення вказаного етапу атестації в силу його дискреційних повноважень. Зауважує, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом № 1697-VII встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів (аналогічна практика застосовується законодавцем щодо процедур добору на посаду судді, детектива НАБУ та слідчих ДБР).
10.6. Зокрема, скаржник зазначає, що оскаржуване рішення відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички меншої кількості балів ніж прохідний бал для успішного складення іспиту.
10.7. Скаржник наголошує, що за наслідком вивчення поданої після проходження тестування заяви позивача встановлено, що неуспіше проходження тестування він пов`язував не з технічними проблемами під час проходження іспиту, а з поганим самопочуттям у зв`язку з складанням двох іспитів в один день.
10.8. В цілому доводи цієї касаційної скарги є аналогічними доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
11. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження № К/9901/25376/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
12. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 28 вересня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного провадження без виклику учасників справи.
Позиція інших учасників справи
13. Від ОСОБА_1 09 серпня 2021 року надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, де позивач просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у цій справі - без змін.
13.1. Не погоджуючись із доводами касаційної скарги, позивач посилався на неналежну організацію процесу атестації (другий етап), зокрема, наявність технічних проблем у роботі програмного забезпечення.
13.2. Зазначає, що застосування положень пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ могло бути тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.
13.3. Вказує, що в оскаржуваному наказі про звільнення не зазначено жодної з підстав, визначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а також відсутність жодного з юридичних фактів, визначених зазначеною нормою, застосування положень пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ при виданні спірного наказу є безпідставним.
13.4. Зазначає, що його звільнення відбулося під час перебування позивача у відпустці по догляду за дитиною, що є порушенням частини третьої статті 40 КЗпП України.
13.5. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30 серпня 2021 року про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою Харківської обласної прокуратури отримано ОСОБА_1 06 вересня 2021 року, що підтверджується наявними у матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 0102934494188. Водночас правом подати відзив на касаційну скаргу позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.
Позиція Верховного Суду
Джерела права та акти їхнього застосування, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
14. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
15. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
16. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
17. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.
18. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
19. Перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм процесуального права, колегія суддів враховує, що після подання цих касаційних скарг Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування пунктів 7, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктів 9, 13, 17 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 та пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, які підлягають врахуванню під час їх розгляду.
20. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
21. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
22. Таким чином, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
23. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131-1). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
24. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
25. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
26. Таким чином, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
27. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
28. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
29. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
29.1. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом № 1697-VII.
30. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають "Загальні підстави для звільнення прокурорів", визначені Законом № 1697-VII.
31. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
32. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
33. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна зазначити, що вони не суперечать одна одній, оскільки кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.