ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2022 року
м. Київ
cправа № 910/9599/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія"- не з`явився,
відповідача - Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Плигань І.Ю. (у порядку самопредставництва),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія"
на рішення господарського суду міста Києва від 25.10.2021 (головуючий - суддя Марченко О.В.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2022 (головуючий - суддя Коробенко Г.П., судді Козир Т.П., Кравчук Г.А.)
у справі №910/9599/21
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія" (далі -Товариство; позивач)
до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
про визнання недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії АМК від 08.04.2021 №60/21-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), та накладення штрафу за таке порушення.
Позов мотивовано тим, що у відповідності до приписів статей 59, 60 Закону оспорюване рішення у відповідній частині підлягає визнанню недійсним, оскільки при його прийнятті не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, АМК порушено та неправильно застосовано норми матеріального і процесуального права.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 25.10.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2022, у задоволенні позовних вимог відмовлено з посиланням на їх недоведеність, необґрунтованість та невідповідність фактичним обставинам справи.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
Товариство, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 25.10.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2022 у справі №910/9599/21, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Товариство, посилаючись на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначає, що судами попередніх інстанцій не застосовано до спірних правовідносин пункти 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з урахуванням висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, що викладені у постановах Верховного Суду. При цьому скаржник посилається на постанови Верховного Суду від 08.07.2021 у справі №915/1889/19, від 30.09.2021 у справі №910/13451/20, від 28.10.2021 у справі №910/20229/20, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20.
Крім того, скаржник вказує, що судами попередніх інстанцій не надано належної оцінки діям позивача щодо наявності чи відсутності антиконкурентних узгоджених дій Товариства під час участі в кожній процедурі закупівлі відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону.
На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі скаржник із посиланням на пункт 4 частини другої статті 287, пункт 1 частини третьої статі 310 ГПК України вказує, що суди попередніх інстанцій у відповідності до статей 86, 210 ГПК України не дослідили належним чином рішення відповідача, що призвело до ототожнення семи закупівель, у той час як суд мав дослідити обставини по кожній із них окремо.
Позиція інших учасників справи
АМК подано відзив на касаційну скаргу, в якому він заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просить закрити касаційне провадження в частині підстав, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, а з підстав, передбачених пунктом 4 частини другої статті 287, пунктом 1 частини третьої статті 310 ГПК України, просить залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Адміністративна колегія АМК 08.04.2021 за результатами розгляду справи №7/60/8-рп/к.20 постановила рішення №60/21-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким:
- визнала, що Товариство та товариство з обмеженою відповідальністю "Профбитхім" (далі - ТОВ "Профбитхім") вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Продукція для чищення (пральний порошок, рідке мило, засіб рідкий мийний концентрований, засіб миючий універсальний, засіб санітарногігієнічний для чищення сантехніки та унітазів) 39830000-9 ДК 021:2015", яка проводилась Управлінням освіти Миколаївської міської ради, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-07-20-000077-b (далі - Процедура закупівлі-1);
- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, наклала на позивача штраф у розмірі 68 000 грн (пункт 2 резолютивної частини Рішення);
- визнала, що Товариство та ТОВ "Профбитхім" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Товар - код CPV 39830000-9 по ДК 021:2015 - Продукція для чищення (миючі засоби)", яка проводилась ВП ЮУАЕС ДП НАЕК "Енергоатом", ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2019-02-11-001267-a (далі - Процедура закупівлі-2);
- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 4 резолютивної частини Рішення, наклала на позивача штраф у розмірі 68 000 грн;
- визнала, що Товариство та ТОВ "Профбитхім" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва", яка проводилась Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-12-13-004087-c (далі - Процедура закупівлі-3);
- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини рішення, наклала на позивача штраф у розмірі 68 000 грн;
- визнала, що Товариство та ТОВ "Профбитхім" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва", яка проводилась Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-12-13-004127-c (далі - Процедура закупівлі-4);
- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 10 резолютивної частини Рішення, наклала на позивача штраф у розмірі 68 000 грн;
- визнала, що Товариство та ТОВ "Профбитхім" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва", яка проводилась Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-12-13-004158-c (далі - Процедура закупівлі-5);
- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 13 резолютивної частини Рішення, наклала на позивача штраф у розмірі 68 000 грн;
- визнало, що Товариство та ТОВ "Профбитхім" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва", яка проводилась Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-12-13-004198-c (далі - Процедура закупівлі-6);
- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 16 резолютивної частини Рішення, накладено на позивач штраф у розмірі 68 000 грн;
- визнала, що Товариство та ТОВ "Профбитхім" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Пральний порошок", яка проводилась відокремленим підрозділом "Рівненської АЕС" державного підприємства "НАЕК "Енергоатом", ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-10-24-000499-а (далі - Процедура закупівлі-7);
- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 19 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000 грн.
Оскаржуване рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами.
Щодо Процедури закупівлі-1.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:
- товариство з обмеженою відповідальністю "Міжнародна інноваційна компанія нових технологій" (ідентифікаційний код 40653457; далі - ТОВ "МІКОНТ"); адреса місцезнаходження: 01013, м. Київ, дорога Набережно-Печерська, 2; тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 18:34 та 03.08.2019 о 19:02, 19:11, 19:17, 19:27, 20:36 та 20:37;
- ТОВ "Профбитхім" тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 14:47;
- Товариством тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 17:29 та 17:30, 03.08.2019 о 15:18 та 16.08.2019 о 10:38 і 12:15.
За результатами проведення електронного аукціону зазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-1:
- ТОВ "МІКОНТ": тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 213 840,60 грн; кінцева - 213 840,60 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- Товариство: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 289 194 грн; кінцева - 289 194 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- ТОВ "Профбитхім": тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 294 480 грн; кінцева - 294 480 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%.
Тендерна пропозиція ТОВ "МІКОНТ" була відхилена Замовником-1 як така, що не відповідає умовам тендерної документації.
Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства, з яким Замовник-1 уклав договір від 02.09.2019 №6-25 на загальну суму 289 194 грн з ПДВ.
Щодо Процедури закупівлі-2.
Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:
- товариство з обмеженою відповідальністю "КУЛЬТТОВАРИ+" (ідентифікаційний код 32011280; далі - ТОВ "КУЛЬТТОВАРИ+"); адреса місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Січових стрільців, 77, офіс 212; тендерна пропозиція подана 22.02.2019 о 17:48, 23.02.2019 о 20:00 та 27.02.2019 о 16:54;
- товариство з обмеженою відповідальністю "Український папір" (ідентифікаційний код 25394112; далі - ТОВ "Український папір"); адреса місцезнаходження: 04073, м. Київ, вул. Куренівська, буд. 2-Б; тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 14:16, 28.02.2019 о 16:14, 16:51, 17:34 та 17:42;
- ТОВ "Профбитхім"; тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 13:01;
- Товариство; тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 13:34, 13:35, 14:47 та 14:49;
- ТОВ "МІКОНТ"; тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 14:34 та 14:35.
За результатами проведення електронного аукціону вказані суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-2:
- ТОВ "КУЛЬТТОВАРИ+": тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 416 849,05 грн; кінцева - 416 849,05 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- ТОВ "Український папір": тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 582 762,09 грн; кінцева - 519 990 грн; відсоток зниження ціни - 10,77%;
- ТОВ "Профбитхім": тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 936 690 грн; кінцева - 520 000 грн; відсоток зниження ціни - 44,48%;
- Товариство: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 892 589,56 грн; кінцева - 570 345,60 грн; відсоток зниження ціни - 36,10%;
- ТОВ "МІКОНТ": тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 693 141,70 грн; кінцева - 693 141,70 грн; відсоток зниження ціни - 0,00 %.
Тендерну пропозицію ТОВ "КУЛЬТТОВАРИ+" було відхилено Замовником-2 як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Український папір", з яким Замовник-2 уклав договір від 16.04.2019 №53-123-01-19-05312 на загальну суму 623 988 грн з ПДВ.
Щодо Процедури закупівлі-3.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:
- ТОВ "МІКОНТ"; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:40, 18:41, 18:43;
- ТОВ "Профбитхім"; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 17:29;
- Товариство; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19:28, 19:44, 19:47.
За результатами проведення електронного аукціону зазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-3:
- ТОВ "МІКОНТ": тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 285 289,50 грн; кінцева - 216 690 грн; відсоток зниження ціни - 24,05%;
- ТОВ "Профбитхім": тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 320 050 грн; кінцева - 216 691,80 грн; відсоток зниження ціни - 32,29%;
- Товариство: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 314 139 грн; кінцева - 314 139 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%.
Тендерні пропозиції всіх учасників було відхилено Замовником-3 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.
Процедура закупівлі-3 була відмінена Замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України "Про публічні закупівлі".
Щодо Процедури закупівлі-4.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:
- ТОВ "МІКОНТ"; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:40, 18:41, 18:43;
- ТОВ "Профбитхім"; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 17:29 та 18:09;
- Товариство; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19:30, 19:44, 19:48.
За результатами проведення електронного аукціону вказані суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-4:
- ТОВ "МІКОНТ": тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 285 289,50 грн; кінцева - 285 289,50 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- ТОВ "Профбитхім": тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 320 050 грн; кінцева - 320 050 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- Товариство: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 314 139 грн; кінцева - 314 139 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%.
Тендерні пропозиції всіх учасників було відхилено Замовником-3 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.
Процедура закупівлі-4 була відмінена Замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України "Про публічні закупівлі.
Щодо Процедури закупівлі-5.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-5 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:
- ТОВ "МІКОНТ"; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:42, 18:44;
- ТОВ "Профбитхім"; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:10;
- Товариство; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19:32, 19:45, 19:48.
За результатами проведення електронного аукціону зазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-5:
- ТОВ "МІКОНТ": тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 285 289,50 грн; кінцева - 240 000 грн; відсоток зниження ціни - 24,05%;
- ТОВ "Профбитхім": тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 320 050 грн; кінцева - 239 900 грн; відсоток зниження ціни - 32,29%;
- Товариство: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 314 139 грн; кінцева - 314 139 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%.
Тендерні пропозиції всіх учасників було відхилено Замовником-3 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.
Процедура закупівлі-5 була відмінена Замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України "Про публічні закупівлі".
Щодо Процедури закупівлі-6.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-6 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:
- фізична особа - підприємець Павловський Віталій Вікторович (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ; далі - ФОП Павловський В.В.); адреса місцезнаходження: АДРЕСА_1 ; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 об 11:36 та 04.01.2019 о 16:20, 16:54 та 17:28;
- ТОВ "МІКОНТ"; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:42, 18:45;
- ТОВ "Профбитхім"; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:12;
- Товариство; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19:33, 19:34, 19:46 та 19:49.
За результатами проведення електронного аукціону вказані суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-6:
- ФОП Павловський В.В.: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 264 539,23 грн; кінцева - 220 277 грн; відсоток зниження ціни - 16,73%;
- ТОВ "МІКОНТ": тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 285 289,50 грн; кінцева - 220 278 грн; відсоток зниження ціни - 22,79%;
- ТОВ "Профбитхім": тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 320 050 грн; кінцева - 220 282 грн; відсоток зниження ціни - 31,17%;
- Товариство: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 314 139 грн; кінцева - 314 139 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%.
Тендерні пропозиції всіх учасників було відхилено Замовником-3 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.
Процедурі закупівлі-6 була відмінена Замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України "Про публічні закупівлі.
Щодо Процедури закупівлі-7.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-7 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:
- приватне підприємство "Альянс-Новагрупп" (ідентифікаційний код 37613482; далі - ПП "Альянс-Новагрупп"); адреса місцезнаходження: 79071, м. Львів, вул. Наукова, буд. 61, кв. 55; тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 13:04 та 13:06;
- товариство з обмеженою відповідальністю "ЮНІЛАЙФ.ПВ" (ідентифікаційний код 37252922; далі - ТОВ "ЮНІЛАЙФ.ПВ"); адреса місцезнаходження: 51400, Дніпропетровська обл., м. Павлоград, вул. Червона, буд. 5; тендерна пропозиція подана 19.11.2018 о 13:55, 13:58;
- дочірнє підприємство "САВСЕРВІС СТОЛИЦЯ" (ідентифікаційний код 31903537; далі - ДП "САВСЕРВІС СТОЛИЦЯ"); адреса місцезнаходження: 03115, м. Київ, вул. Миколи Краснова, буд. 27; тендерна пропозиція подана 23.11.2018 о 09:43;
- Товариство; тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 10:55, 10:56, 10:57 та 20.12.2018 о 16:46 та 16:47;
- ТОВ "Профбитхім"; тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 10:33.
Отже, ТОВ "Профбитхім" завантажувало свою пропозицію, а Товариство частину своєї пропозиції в один день (26.11.2018).
За результатами проведення електронного аукціону зазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-7:
- ПП "Альянс-Новагрупп": тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 510 875 грн; кінцева - 510 875 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- ТОВ "ЮНІЛАЙФ.ПВ": тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 229 997,22 грн; кінцева - 229 997,22 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- ДП "САВСЕРВІС СТОЛИЦЯ": тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 576 598,56 грн; кінцева - 552 816 грн; відсоток зниження ціни - 4,12%;
- Товариство: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 570 568 грн; кінцева - 552 238,90 грн; відсоток зниження ціни - 3,21%;
- ТОВ "Профбитхім": тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 596 620 грн; кінцева - 596 620 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%.
Тендерні пропозиції ТОВ "ЮНІЛАЙФ.ПВ" та ПП "Альянс-Новагрупп" було відхилено Замовником-4 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.
Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства, з яким Замовник-4 уклав договір поставки від 22.12.2018 №2046 на загальну суму 662 686,68 грн з ПДВ.
АМК на підставі аналізу матеріалів справи дійшов висновку про антиконкурентну узгоджену поведінку, зокрема, позивача під час підготовки та участі у процедурах закупівель.
Відповідно до інформації, наданої державним підприємством "Прозорро" (лист від 27.11.2019 №206/3095/03, від 02.12.2019 вх. №60-01/4278), ТОВ "Профбитхім" для участі у Процедурі закупівлі-2 та Товариство для участі у Процедурах закупівлі-1, 2, 4-7 заходили в аукціони з однієї ІР-адреси НОМЕР_2, для участі у Процедурі закупівлі-3 учасники заходили в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_3, з якої ТОВ "Профбитхім" заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-6.
Для участі у Процедурах закупівель ТОВ "Профбитхім" та Товариство свої пропозиції подавали з одного електронного майданчика товариства з обмеженою відповідальністю "Смарттендер".
Товариство та ТОВ "Профбитхім" під час участі у процедурах закупівель здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк", зокрема, з ІР-адреси, з якої учасники подавали фінансову звітність у період проведення процедур закупівель, ТОВ "Профбитхім" заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, а Товариство - для участі у процедурах закупівель, окрім Процедури закупівлі-3, та з якої учасники подавали свої пропозиції для участі у Процедурах закупівлі-2-7.
ТОВ "Профбитхім" та Товариство подавали фінансову звітність з різних електронних поштових скриньок, які зареєстровані на різних користувачів. Водночас, за інформацією товариства з обмеженою відповідальністю "Укрнет", доступ до вищенаведених електронних поштових скриньок у період проведення процедур закупівель здійснювався, зокрема з ІР-адрес НОМЕР_2 та НОМЕР_4 .
До та під час проведення процедур закупівель учасники мали господарські відносини у вигляді повернення зворотної фінансової допомоги та оплати за товари з суб`єктом господарювання, якому належали ІР-адреси, з яких обидва учасника подавали пропозиції для участі у процедурах закупівель, заходили в аукціон, подавали фінансову звітність та здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" та мали доступ до своїх електронних поштових скриньок.
У період проведення процедур закупівель учасники подавали фінансову звітність та здійснювали вхід до своїх електронних поштових скриньок у період проведення процедур закупівель, зокрема з ІР-адреси, яка належала фізичній особі, що пов`язана сімейними зв`язками з головним бухгалтером Товариства (конкурента).
Отже, між учасниками існували господарські відносини до та під час проведення процедур закупівель.
Згідно з банківськими виписками, наданими АТ "Прокредит Банк" листом від 10.02.2020 №1-2/20/926 (вх. Відділення АМК від 12.02.2020 №60-01/159кі), між ТОВ "Профбитхім" і Товариством, зокрема, у період проведення Процедур закупівель, існували господарські відносини у вигляді оплати за сировину та поворотної фінансової допомоги (додаток 1 до рішення №60/21-р/к).
Так, з додатку 1 вбачається, що поворотна фінансова допомога була використана ТОВ "Профбитхім", зокрема, для забезпечення своєї господарської діяльності - оплати рахунків, у тому числі для здійснення платежів для участі у Процедурах закупівель, подання скарг тощо.
Тобто ще до подання учасниками своїх пропозицій для участі у Процедурах закупівель ТОВ "Профбитхім" і Товариство були пов`язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість домовитися про результати вказаних Процедур закупівель.
На підставі аналізу економічної співпраці відповідачів між собою, в поданні на попередні висновки доведено, що відповідачі в антимонопольні справі є істотними контрагентами одне одного, що підтверджує тісну та взаємозалежну економічну співпрацю останніх на ринку виробництва мила та миючих засобів. У свою чергу, Відділенням АМК враховано, що виробництво мила та миючих засобів на території України є конкурентним та характеризується широким суб`єктним складом його учасників.
Отже, надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів учасників та відсутність конкуренції між ними.
Адміністративною колегією Відділення встановлено, що поведінка ТОВ "Профбитхім" і Товариства становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.
З огляду на зазначене ТОВ "Профбитхім" і Товариство під час підготовки документів для участі у Процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".
Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а, отже, спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом.
Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору є наявність/відсутність підстав, передбачених частиною першою статті 59 Закону, для визнання недійсним рішення АМК в частині визнання дій Товариства як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі з закупівлі.
Звертаючись з касаційною скаргою, позивач зазначив про незастосування до спірних правовідносин пунктів 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час винесення відповідачем Рішення, яке, на думку позивача, підлягає визнанню недійсним у частині, що стосується Товариства.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача кваліфіковано відповідачем як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону.
Відповідно до приписів Закону:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.
За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша та друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною першою статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.