ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2022 року
м. Київ
справа №360/1995/20
адміністративне провадження № К/9901/34107/21, №К/9901/33072/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження
касаційну скаргу Луганської обласної прокуратури на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2021 року (суддя Захарова О.В.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року (суддя: Блохін А.А., Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В.) та
касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2021 року (суддя Захарова О.В.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року (суддя: Блохін А.А., Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В.) у справі
за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора,
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогул,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
19 травня 2020 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) до Прокуратури Луганської області (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу від 30 квітня 2020 року №527к, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
28 травня 2020 року від позивача надійшов уточнений адміністративний позов з такими позовними вимогами:
1) визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10 квітня 2020 року №314 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
2) визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області Ляшенка О. від 30 квітня 2020 року №527к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області;
3) поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 05 травня 2020 року;
4) стягнути з прокуратури Луганської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 01 серпня 1990 року по 05 травня 2020 року працював в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах. За час роботи в органах прокуратури мав заохочення за високі досягнення у праці, нагороджений нагрудним знаком "Ветеран прокуратури України" за довголітню бездоганну роботу. Наказом прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року № 527к позивача звільнено з посади з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року.
Позивач зазначає, що наказ про звільнення з посади № 527 к від 30 квітня 2020 року прийнятий на підставі Закону України №113-ІХ від 19 вересня 2019 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури" та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221, які суттєво погіршують становище позивача та обмежують реалізацію його законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носять дискримінаційний характер.
Закон України №113-ІХ від 19 вересня 2019 року спрямований на масове необґрунтоване та незаконне звільнення працівників прокуратури, у спосіб нехтування їх соціальних прав та гарантій, встановлених Конституцією України та відповідними законами, але зі створенням видимості (зовнішньої уяви) законності такого звільнення.
Так, статтею 49-2 КЗпП України, яка діяла до набрання чинності Законом №113- IX від 19 вересня 2019 року (до 25 вересня 2019 року) було передбачено порядок вивільнення працівників, права яких захищалися КЗпП України від свавілля роботодавця. Водночас, з моменту набрання чинності Законом України №113-ІХ від 19 вересня 2019 року для вузької категорії найманих працівників - прокурорів нівельовано вказані вище гарантії та права. Законом України №113-ІХ від 19 вересня 2019 року запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії прокурора. Таким чином, осіб, які займають посаду прокурора поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких урегульовано КЗпП України.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України, яка діяла на час набрання чинності Законом №113-ІХ від 19 вересня 2019 року (до 25 вересня 2019 року) при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці позивач мав переважне право на залишення на роботі. З прийняттям Закону України №113-ІХ від 19 вересня 2019 року була порушена основоположна норма демократичного українського суспільства, а саме частина друга статті 22 Конституції України яка проголошує, що при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Крім того, у пункті 8 розділу II Прикінцевих і перехідних положень зазначеного Закону України № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року передбачено перелік посад діючих прокурорів, які не зобов`язані проходити атестацію для продовження трудових відносин. Зокрема, виключення пов`язані із зайняттям певних посад та/або часом призначення осіб в органи прокуратури. Так, "звільнення" від проходження атестації з незрозумілих підстав отримали прокурори, яких після набуття чинності Законом України №113-ІХ від 19 вересня 2019 року призначено на адміністративні посади Генеральної прокуратури України. Зазначені норми надають переваги при здійсненні своїх конституційних прав вказаним особам, що прямо суперечить вимогам Закону України "Про прокуратуру" та Конституції України.
Виходячи з викладеного, очевидним є те, що пункт 8 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року є дискримінаційним, недемократичним та порушує принцип рівності громадян, передбачений статтею 24 Конституції України, за ознакою перебування осіб у трудових відносинах в органах прокуратури.
Рішення першої кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року №314 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" уважає протиправним з таких підстав.
Позивач зазначає, що був вимушений написати заяву за встановленою формою, яка обмежує його права, щоб не бути звільненим і не залишитись без заробітної плати.
Працівникам Генеральної прокуратури України для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та анонімного тестування на загальні здібності та навички надавалися окремі дні з розрахунку 1 день 1 іспит. Таким чином, прокурорів регіональних прокуратур було постановлено у нерівне та неоднакове положення порівняно з прокурорами Генеральної прокуратури, що розцінюється як надання привілеїв і переваг таким особам з одночасним обмеженням прав та свобод прокурорів регіональних прокурорів, тобто їх дискримінацією.
Просить врахувати, що позивач проживає у м. Сєвєродонецьк Луганської області (730 км від Києва). Транспортом та житлом Офіс Генерального прокурора України не забезпечував.
Позивач зазначає, що при проведенні першого етапу тестування мало місце збільшення кількості питань, а саме база тестових питань для прокурорів Генеральної прокуратури становила 6000 питань, для регіональних мало місце збільшення на 600 питань.
Обґрунтовує позовні вимоги тим, що під час проходження тестування на загальні здібності та навички не була забезпечена анонімність; тестування взагалі не здатне перевірити логічні знання, здібності та навички, які необхідні прокурору для здійснення своїх повноважень.
Вважає, що Порядок проведення атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, та Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року№233, повинні пройти державну реєстрацію як нормативно-правові акти.
Приймаючи до уваги, що накази Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року, № 233 від 17 жовтня 2019 року та №78 від 07 лютого 2020 року не пройшли процедуру державної реєстрації, а отже є таким, що не відповідають вимогам чинного законодавства та не можуть бути прийнятими до виконання. Таким чином, перша кадрова комісія не є органом, який передбачений пунктом 11 розділу II Закону від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, а відтак, у останньої відсутні передбачені Законом повноваження на проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або не успішного проходження атестації, що свідчить про незаконність рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.
Так, згідно з вимогами пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, для проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Персональний склад утворених Генеральним прокурором першої кадрової комісії, частково не відповідає вказаним критеріям, оскільки, наприклад, деякі члени кадрових комісій не можуть вважатися політично нейтральними. Наприклад, голова комісії ОСОБА_2, який був призначений на цю посаду відповідно до наказу Генерального прокурора України № 77 від 07 лютого 2020 року у 2019 році балотувався до Верховної Ради України. Отже, кадрова комісія № 1, на рішення якої посилається прокурор Луганської області в оскаржуваному наказі, не мала жодних повноважень щодо проведення атестації відповідно до Прикінцевих і перехідних положень Закону України № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
Окрім того, рішення від 10 квітня 2020 року №314 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" підписане в.о. голови кадрової комісії - ОСОБА_5, секретарем цієї комісії - ОСОБА_3 та її членами - ОСОБА_7. ОСОБА_8, ОСОБА_4 . Однак, відповідно до наказу Генерального прокурора України від 07 лютого 2020 року №77 "Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" головою комісії був призначений ОСОБА_2, а членами комісії ОСОБА_5, ОСОБА_6 (секретар), ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_4 . Отже, є незрозумілим відсутність у рішенні підпису ОСОБА_2, та підписання рішення в.о. голови кадрової комісії ОСОБА_5 .
Відповідно до пункту 5 Порядку роботи кадрових комісій у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.
Зазначений протокол відповідно до пункту 5 Порядку роботи кадрових комісій позивачу не був наданий під час ознайомлення із наказом та рішенням.
Наказ про звільнення з посади № 527 к від 30 квітня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року вважає протиправним, так як передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" підстави для її звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивачка обіймала посаду. Перейменування органів прокуратури не є ані реорганізацією, ані ліквідацією цих органів.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2021 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року позовні вимоги задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10 квітня 2020 року №314 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" прийняте відносно ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року №527к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області з 05 травня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області з 06 травня 2020 року.
Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 травня 2020 року по 12 листопада 2020 року у сумі 174548,88 грн з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.
В решті позовних вимог відмовлено.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 22421,37 грн з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем не доведено та не надано жодних доказів, з яких можливо б було встановити, що позивач за результатами тестування на загальні здібності та навички дійсно набрав ту кількість балів, яка зазначена у відомості про результати тестування.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції та зазначив, що відповідач не підтвердив належними та допустимими доказами підстави та обставини, на яких ґрунтується рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем другого етапу атестації. Відтак, оскаржуване рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, що є підставою для визнання такого рішення протиправним та його скасування.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційних скаргах Офіс Генерального прокурора та Луганська обласна прокуратура указують на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просять оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
Офісом Генерального прокурора та Луганською обласною прокуратурою рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора та Луганська обласна прокуратура наголошують на відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113- IX щодо відповідності Порядку №221 вимогам чинного законодавства, щодо застосування пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113- IX на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, а також щодо питання застосування пунктів 9, 17, 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113- IX щодо наявності чи відсутності підстав для скасування рішення кадрової комісії та наказу прийнятого на підставі рішення кадрової комісії про звільнення прокурора, який неуспішно пройшов атестацію, а також пп.7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113- IX, який визначає правовий статус кадрової комісії та прийняті нею рішення.
Офіс Генерального прокурора зазначає, що на цей час відсутній висновок Верховного Суду стосовно застосування пункту 6 розділу III Порядку № 221, пункту 8 розділу І, додатку 1 Порядку №221 щодо застосування кадровою комісією дискреційних повноважень при ухваленні рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички та щодо належного та допустимого доказу, як документу, що підтверджує проходження чи непроходження іспиту на загальні здібності та навички, а також обов`язку комісії щодо надання прокурору результатів його тестування з інформацією про фактичні відповіді у випадку, коли позивач не вказував про технічні збої під час іспиту.
Відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ у співвідношенні з 6 розділу III Порядку №221 щодо повноважень кадрових комісій на ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання прокурором меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички, пункту 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, та щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, пункту 12 Порядку №221.
Відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пп. 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації, а також щодо застосування пп. 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Позиція інших учасників справи
Від позивача надійшли відзиви на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури, в яких позивач просить залишити касаційні скарги відповідачів без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 21 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Луганської обласної прокуратури на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 27 вересня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 01 серпня 1990 року, з 19 вересня 2018 року обіймав посаду прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області.
04 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
04 березня 2020 року за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур позивач набрав 84 бали за вербальний блок та 88 балів за абстрактно-логічний, середній арифметичний бал - 86, що зазначено у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 3 зазначений ОСОБА_1, наявний підпис позивача.
10 квітня 2020 року на засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленого протоколом № 8 від 10 квітня 2020 року прийнято рішення про затвердження списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 04 березня 2020 року, набравши менше 93 балів.
У додатку 2 до протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №8 від 10 квітня 2020 року "Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів" під порядковим номером 70 зазначений ОСОБА_1, кількість набраних балів - 86 (т.2 арк. спр. 77-78).
Згідно з протоколом № 9 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13 квітня 2020 року до протоколу №8 від 10 квітня 2020 року внесені доповнення в частині розгляду заяв прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не пройшли другий етап 04 березня 2020 року.
У протоколі першої кадрової комісії №8 від 13 квітня 2020 року зазначено, що на адресу першої кадрової комісії надійшли заяви прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не пройшли другий етап 04 березня 2020 року, серед інших зазначений ОСОБА_1 . У заявах зазначено, що мав місце технічний збій, проте актами це підтверджується лише в одному випадку. Підстави для повторного проходження вказаними прокурорами другого етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку, відсутні.
10 квітня 2020 року, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, першою кадровою комісією прийнято рішення № 314 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", в якому зазначено, що прокурор відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим він не допускається до етапу проходження співбесіди.
Наказом Прокуратури Луганської області від 30 квітня 2020 року №527к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 314.
Позивач уважаючи рішення комісії та наказ про його звільнення протиправними, звернувся до суду із цим позовом.
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 6 Порядку розділу І №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За правилами пунктів 7-9 розділу І розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано приписами розділу ІІ Порядку №221.
Відповідно до пункту 1 цього розділу після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора)..
Пунктом 2 цього розділу визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (пункт 3 розділу ІІ Порядку №221).
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221).
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (пункт 5 розділу ІІ Порядку № 221).
Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.
Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 цього розділу).
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).
Відповідно до пункту 3 розділу V Порядку №221 у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1 розділу V Порядку №221).
Згідно з пунктом 4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Відповідно до пункту 5 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).
Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокуратура від 17 жовтня 2019 року № 233, порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку № 233).
На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.
Абзацом другим пункту 5 Порядку № 233 визначено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.
Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8 Порядку №233).
За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.