ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 520/5680/2020
адміністративне провадження № К/990/11249/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Харківської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 (суддя - Заічко О. В.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 08.12.2021 (колегія суддів у складі: Рєзнікової С. С., Бегунца А. О., Мельнікової Л. В.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У травні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, прокуратури Харківської області, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просила:
- визнати протиправними дії та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 282 про неуспішне проходження заступником начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Харківської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки;
- визнати протиправними дії та скасувати наказ прокурора Харківської області від 30.04.2020 № 855к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Харківської області та органів прокуратури Харківської області відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на підставі рішення Другої кадрової комісії з 05.05.2020;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури Харківської області та на посаді заступника начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Харківської області або на рівнозначній посаді з 05.05.2020;
- стягнути з прокуратури Харківської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 по день поновлення на посаді в органах прокуратури Харківської області;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки.
На обґрунтування позовних вимог зазначила, що не погоджується з діями та рішенням щодо неуспішного проходження нею атестації та недопущенням до етапу проходження співбесіди, що призвело до її звільнення з посади заступника начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Харківської області та органів прокуратури Харківської області відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Вважає, що при проведенні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки було порушено ряд вимог чинного законодавства, погіршення її стану здоров`я, що призвело до проведення необ`єктивної оцінки. Також, позивачка вважає, що при проведенні іспиту її права, визначені Законом України "Про прокуратуру" було зменшено в порівнянні з прокурорами Генеральної прокуратури. Отже, на її думку, оскаржуване рішення про неуспішне проходження нею атестації прийнято необґрунтовано та упереджено, а тому підлягає скасуванню. Крім того, позивачка вважає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації не може слугувати підставою для звільнення позивача, оскільки вказане не передбачено положеннями Закону України "Про прокуратуру".
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Протокольною ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 суд вирішив вважати належним відповідачем по даній справі, зокрема, Харківську обласну прокуратуру, оскільки відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" прокуратура Харківської області перейменована у Харківську обласну прокуратуру.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 10.12.2020, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 08.12.2021, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходили з того, що іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 складено не успішно. За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з чим, Другою кадровою комісією прийнято рішення від 09.04.2020 № 282 про неуспішне проходження позивачкою атестації, яке стало підставою для прийняття прокуратурою Харківської області наказу від 30.04.2020 № 855к. Отже, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що моментом звільнення у даному конкретному випадку є виключно настання події зумовленої проходженням атестації, що узгоджується з положеннями пунктів 2, 3, підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Крім того, суди попередніх інстанцій зазначили, що наведені позивачкою доводи, як на підставу задоволення цього адміністративного позову, фактично свідчать про її незгоду із положеннями Закону № 113-ІХ, які, на її думку, порушують права та інтереси позивачки, що визначені Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України) та Конституцією України.
З огляду на наведене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що позовні вимоги про визнання дій відповідачів та скасування спірних рішення кадрової комісії та наказу є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Також суди дійшли висновку, що позовні вимоги про поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання Офісу Генерального прокурора призначити новий час (дату) складання іспиту, є похідними, а отже, також не підлягають задоволенню. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відповідачами доведено, що у спірних правовідносинах вони діяли правомірно, у межах та у спосіб, передбачений чинним законодавством.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись із рішенням судів попередніх інстанцій позивачка звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Касаційна скарга позивачки подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме:
- частини другої статті 32 Конституції України, статті 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод, пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ) у випадку подання прокурором заяви на ім`я Генерального прокурора про намір пройти атестацію за встановленою Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) формою та за умов відсутності значення такої інформації для інтересів національної безпеки, економічного добробуту та прав людини; за відсутності визначеного саме Законом, а не підзаконним нормативно-правовим актом, випадку; а також за умови невідворотності настання для позивача, у разі неподання заяви або подання заяви за іншою, ніж визначено Порядком № 221, формою, наслідку - звільнення з роботи;
- частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) у випадку звільнення прокурора з органу прокуратури без законної підстави за відсутності ознак ліквідації, реорганізації прокуратури або скорочення штатної чисельності, та за наявності самого лише факту перейменування органу прокуратури (без зміни ідентифікаційного коду юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб-підприємців та громадських формувань);
- статей 11, 16, абзаців 1, 2 частини першої статті 41 Закону № 1697-VII у випадку визначення підстав та порядку звільнення керівником обласної прокуратури прокурора з адміністративної посади та їх співвідношення із гарантіями забезпечення незалежності прокурора;
- пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у випадку звільнення прокурора з посади за наслідками проведеної атестації на виконання Закону № 113-ІХ за відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури з точки зору гарантії захисту від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України), забезпечення права на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується (стаття 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права 1966 року), а також принципу юридичної визначеності, що є складовою принципу верховенства права (стаття 6 КАС України).
Також позивачка у касаційній скарзі покликається на те, що умови її підготовки до складання іспиту на знання законодавства та іспиту на загальні здібності були вочевидь та без жодних розумних сумнівів більш несприятливими та обтяжуючими в порівнянні з аналогічними умовами для працівників Генеральної прокуратури, хоча поєднання двох етапів атестації й було проведено на підставі пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221. Крім того, скаржниця зазначає про те, що відповідно до протоколу № 5 засідання кадрової комісії затверджено список осіб з числа прокурорів регіональних прокуратур, допущених до повторного тестування. Тобто, кадровою комісією призначено повторно проходження одним і тим самим прокурором одного з етапів атестації, а їй відмовлено у проходженні атестації, незважаючи на наявність незалежних від неї причин - погіршення стану здоров`я та несправна робота комп`ютерної техніки та програмного забезпечення. На думку скаржниці, це є проявом дискримінації щодо неї за ознакою місця прокурора в системі прокуратури України.
Окрім цього, на думку позивачки, судами попередніх інстанцій в порушення норм статей 6, 7, 242 КАС України безпідставно не застосовано частину другу статті 32, частину шосту статті 43 Конституції України, статтю 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод до спірних правовідносин, що виникли між Генеральним прокурором та позивачкою з приводу подання останньою заяви про намір пройти атестацію за встановленою Порядком № 221 формою, за умови відсутності значення такої інформації для інтересів національної безпеки, економічного добробуту та прав людини; за відсутності визначеного саме Законом, а не підзаконним нормативно-правовим актом, випадку; а також за умови невідворотності настання для позивача, у разі неподання заяви або подання заяви за іншою, ніж визначено Порядком № 221, формою, наслідку - звільнення з роботи, що обмежує права позивачки на працю та становить втручання у право позивачки на повагу до приватного і сімейного життя.
Також скаржниця вважає, що у порушення статей 6, 7, 9 КАС України суди попередніх інстанцій обмежились кваліфікацією дій, що їх мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та умов продовження служби шляхом успішного проходження атестації, відповідно до самого лише Порядку № 221, не дослідивши належним чином, чи відповідає зазначений нормативно-правовий акт Конституції України, Закону № 113-ІХ, Конвенції з прав людини та основоположних свобод, згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України. За наявності, на її думку, суперечності Порядку № 221 Конституції України, суди знехтували правилом частини четвертої статті 9 КАС України щодо необхідності утриматися від застосування Порядку № 221 та застосувати в такому разі норми Конституції України як норми прямої дії. Крім того, позивачка покликається на те, що передбачена Додатком 2 до Порядку № 221 форма заяви порушує її право на працю, передбачене статтею 43 Конституції, статтями 4-7 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права 1966 року, оскільки позивачка фактично було поставлена перед вибором з числа двох можливих варіантів поведінки, кожен з яких порушував її права.
Крім того, на думку позивачки, суди попередніх інстанцій у порушення статей 6, 7 КАС України неправильно застосували до спірних правовідносин норму частини першої статті 235 КЗпП України шляхом її неправильного тлумачення, безпідставно залишили поза увагою обставину, що ні ліквідації, ні реорганізації, ні скорочення посади, яку вона обіймала до звільнення, не відбувалось. При цьому, неправильне тлумачення частини першої статті 235 КЗпП України, на її думку, полягає у необґрунтованому розмежуванні поняття "попередньої роботи" у залежності від обставин перейменування органу прокуратури та за відсутності ліквідації, реорганізації або скорочення штатної чисельності.
Наголошує на тому, що враховуючи відсутність таких фактичних обставин, як ліквідація, реорганізація прокуратури Харківської області, скорочення посади заступника начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Харківської області, допустивши при цьому процесуальної правонаступництво Харківської обласної прокуратури після прокуратури Харківської області, суди попередніх інстанцій, на її думку, незаконного відхилили її аргументи щодо необхідності поновлення її на посаді заступника начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Харківської обласної прокуратури, залишивши поза увагою, що ця вимога адміністративного позову була звернена до суб`єкта владних повноважень - саме Харківської обласної прокуратури. Позивачка вважає, що саме лише перейменування органу прокуратури не може стати на заваді ефективності відновлення порушеного права позивачки на працю.
Отже, скаржниця вважає, що суди попередніх інстанцій в порушення статті 242 КАС України не застосували до спірних правовідносин положення спеціального законодавства про порядок поновлення незаконно звільненого прокурора, та не взяли до уваги, що поняття "попередньої роботи", що вживається у диспозиції частини першої статті 235 КЗпП України, не ставиться законодавцем у залежність від обставини перейменування органу прокуратури.
Також зазначає, що судами попередніх інстанцій не застосовано до спірних правовідносин норми статті 11, частин першої, другої, третьої статті 16, абзаців 1, 2 частини першої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", залишивши поза увагою, що для керівника обласної прокуратури повноваження щодо звільнення прокурора з посади обмежується порядком, встановленим тільки лише Законом України "Про прокуратуру"; не взяли до уваги, що посада заступника керівника підрозділу регіональної прокуратури є адміністративною посадою відповідно до пункту 10 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру", що обумовлює особливу правову регламентацію процедури (суб`єкта, підстав тощо) звільнення прокурора саме з адміністративної посади. Зазначає, що за змістом абзаців 1, 2 частини першої статті 41 Закону України "Про прокуратуру" рішення кадрової комісії не відноситься до переліку підстав звільнення заступника керівника підрозділу регіональної прокуратури з займаної адміністративної посади. Отже, на думку скаржниці, прокурор Харківської області, приймаючи оскаржуваний наказ, не мав повноважень, визначених статтею 11 Закону України "Про прокуратуру" для звільнення позивачки з посади та органів прокуратури Харківської області.
Крім того, скаржниця вважає необґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій, що юридичним фактом, що зумовив звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. На думку позивачки, саме лише рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, за відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури, не може бути самостійною підставою для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Позивачка вважає, що оскаржуваний наказ не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру", оскільки, на її думку, має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.
Також позивачка вважає, що усупереч статті 9 КАС України судами попередніх інстанцій не надано жодної мотивованої оцінки її аргументам про погіршення стану на дату фактичного складання нею іспитів (03.03.2020) умов атестації, введених в дію на підставі наказу Генерального прокурора від 04.02.2020 № 65, в порівнянні з тими, що існували станом на час подання нею заяви на ім`я Генерального прокурора про намір пройти атестацію (жовтень 2019 року).
Позиція інших учасників справи
Офіс Генерального прокурора у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.
Рух касаційної скарги
10.05.2022 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 08.12.2021.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.05.2022 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 520/5680/2020.
Ухвалою Верховного Суду від 26.05.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 08.12.2021.
Ухвалою Верховного Суду від 27.09.2022 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 як заступник начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Харківської області, проходила атестацію на виконання Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.
За результатами складання другого етапу - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09.04.2020 прийнято рішення № 282 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та недопущення до етапу проходження співбесіди.
11.03.2020 року позивач засобами електронного зв`язку подала заяву до Голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (у зв`язку зі звільненням Голови Другої кадрової комісії та затвердженням графіків складання іспитів Головою Першої кадрової комісії) про надання можливості в іншій час та іншу дату пройти другий етап у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, яку розглянуто не було.
30.04.2020 наказом прокурора Харківської області № 855к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05.05.2020. Підстава: рішення кадрової комісії № 2.
Позивачка з наказом ознайомлена, копію наказу отримала 04.05.2020, про що свідчить її підпис на вказаному наказі.
У подальшому, позивачка зверталась до Офісу Генерального прокурора із запитом на отримання публічної інформації від 21.05.2020 стосовно надання певної інформації з питань проведення та проходження нею атестації, на який отримала відповідь від 01.06.2020 № 27/3-2535вих.20 з наданням документів на 35 аркушах, щодо іншої інформації надано відповідь про неможливість її надання.
Не погодившись з вказаними діями та рішенням (наказом), позивачка задля захисту своїх прав та інтересів звернулась до суду з цим позовом.
Позиція Верховного Суду
Релевантні джерела права та акти їхнього застосування.
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII передбачає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що в порядку, передбачених "цим Законом".
Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII передбачає, що повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Пунктом 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Пунктами 4-6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України". Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіям. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Пунктом 10 розділу І Порядку № 221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України від 23.02.2006 № 3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.