ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2022 року
м. Київ
справа №200/5716/20-а
адміністративне провадження № К/9901/32412/21
адміністративне провадження № К/9901/33872/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року (головуючий суддя - Кошкош О.О.)
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року (головуючий суддя - Геращенко І.В., судді: Казначеєв Е.Г., Міронова Г.М.)
у справі №200/5716/20-а
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури
про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, скасування рішення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області №366-к від 04 травня 2020 року про звільнення з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області;
- поновити на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року;
- скасувати рішення №106 кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- стягнути з Прокуратури Донецької області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.
2. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року, позов задоволено.
Скасовано рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №106 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".
Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року №366-к.
Поновлено позивача на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року.
Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 115656,45 грн з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
3. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
4. Ухвалами Верховного Суду від 15 вересня 2021 року та 30 вересня 2021 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5. Судами попередніх інстанцій установлено, що наказом прокурора Донецької області від 03 серпня 1999 року №1200-0 позивача призначено стажистом на вакантну посаду старшого слідчого Маріупольської природоохоронної міжрайонної прокуратури з 05 серпня 1999 року.
6. Наказом прокуратури Донецької області 26 липня 2018 року №595-к у зв`язку зі зміною структури та штатного розпису прокуратури Донецької області вирішено вважати, зокрема, прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянина або держави в суді радника юстиції ОСОБА_1. - прокурором відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області.
7. 08 жовтня 2019 року позивачем подана заява про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
8. 05 березня 2020 року складено додаток №3 до протоколу №2 від 05 березня 2020 року засідання другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур, в якому зазначено, що позивач не пройшов іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту 70 балів і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.
9. 02 квітня 2020 року другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення №106 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
10. Наказом прокуратури Донецької області від 05 травня 2020 року №366-к звільнено позивача з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", рішення №106 кадрової комісії №2 від 02 квітня 2020 року.
11. Відповідно до листка непрацездатності серії АДГ №160500 ОСОБА_1 у період з 17 квітня 2020 року по 13 травня 2020 року перебував на лікарняному.
12. Не погодившись з такими рішеннями та наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
13. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначав про те, що рішення кадрової комісії відповідно до Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" є безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому має відповідати вимогам частини 2 статті 2 КАС України.
14. Суд першої інстанції дійшов висновку, що спірне рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить мотивів та обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. За таких обставин, рішення другої кадрової комісії від 2 квітня 2020 року №106 підлягає скасуванню.
15. Щодо наказу прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року №366-к, то суд першої інстанції погодився з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Відтак, суд дійшов висновку, що оспорюваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.
16. Вирішуючи позовну вимогу про поновлення на посаді, суд першої інстанції, посилаючись на положення статті 235 Кодексу законів про працю України, дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на попередній посаді, з якої його було незаконно звільнено, а саме на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області.
17. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснив виходячи із приписів Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
18. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначив, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає встановленим Порядком №221 вимогам, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також у рішенні наявне його обґрунтування - набранням позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного його складення. Отже, рішення комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункту 8 розділу І Порядку і з огляду на його специфіку не потребує іншого обґрунтування та мотивування.
19. Відповідач у касаційній скарзі звертав також увагу на те, що за даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування відповідні акти про технічні збої не складалися. Позивач жодних заяв щодо його стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункті 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.
20. Зазначає, що висновки судів про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів не ґрунтуються на нормах матеріального права.
21. Як підставу касаційного оскарження передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", затверджений Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року (далі - Порядок №221) та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 8 розділу І Порядку №221 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестацій, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
22. Донецька обласна прокуратура у своїй касаційній скарзі вказує, що рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком №221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також у рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування, оскільки не залежить від розсуду комісії.
23. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України відповідач вказує, що при винесенні рішення судом апеляційної інстанції не врахований висновок Верховного Суду викладений у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
24. Позивач надіслав відзив на касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури, у якому посилаючись на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
25. Зазначає, що спірне рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить мотивів та обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення.
26. Крім того, спірний наказ прийнято за відсутності обставин, з якими пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII пов`язує наявність підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
27. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
28. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
29. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закон №113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички).
30. У такому контексті варто зауважити, що Верховний Суд, зокрема у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 і №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону №113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №233, які підлягають урахуванню під час розгляду вказаних касаційних скарг.
31. У вказаних постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX Верховний Суд виходив з такого.
32. Законом України 02 червня 2016 року №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
33. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
34. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
35. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).