ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2022 року
м. Київ
справа №600/1122/20-а
адміністративне провадження № К/9901/39167/21, К/9901/48364/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,
суддів - Мацедонської В.Е.,
Уханенка С.А.,
при секретарі - Мовчан А.В.,
за участю:
представника відповідача - Кожушка В.Е.
розглянувши у відкритому судовому засіданні
касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури
на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року (головуючий суддя - Анімісов О.В.)
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року (головуючий суддя - Гонтарук В.М., судді: Курко О.П., Біла Л.М.)
у справі № 600/1122/20
за позовом ОСОБА_1
до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, допомоги по тимчасовій непрацездатності та моральної шкоди, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
В серпні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Прокуратури Тернопільської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 253 від 09.04.2020 "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 №263-к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 13 травня 2020 року та поновити на вказаній посаді з дня звільнення;
- стягнути з прокуратури Тернопільської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня проголошення рішення із розрахунку його одноденного заробітку 1473,24 грн. з відрахуванням із зарплати обов`язкових платежів за цей час;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення його на посаді начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року, позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №2 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" від 09.04.2020 року №253.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 року №263к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури.
Зобов`язано Прокуратуру Тернопільської області в особі її керівника поновити ОСОБА_1 на посаді начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області та органах прокуратури.
Стягнуто з Прокуратури Тернопільської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14.05.2020 року по 24.05.2021 року в сумі 378 622 (триста сімдесят вісім тисяч шістсот двадцять дві) грн 68 коп.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області та органах прокуратури та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць - допущено до негайного виконання.
Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 19 листопада 2021 року допущено заміну відповідача по справі № 600/1122/20-а - Прокуратуру Тернопільської області на її правонаступника Тернопільську обласну прокуратуру.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суди попередніх інстанцій вказали, що результат атестації, а з ним і процедура втручання в конвенційне право на працю ОСОБА_1, додатково можуть бути врегульовані Генеральним прокурором на власний розсуд, що фактично і відбулось внаслідок прийняття Порядку №221, яким додатково введено такий етап атестації як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Аналізуючи наведені положення Закону України "Про прокуратуру" щодо повноважень Генерального прокурора, через призму статей 8,19,92 Конституції України, суди дійшли висновку, що Генеральний прокурор уповноважений здійснювати свою діяльність в межах визначених законом. При цьому, враховуючи конституційні приписи діяльності суб`єктів владних повноважень, Генеральний прокурор має діяти не створюючи додатково норми, які не розкривають зміст спеціального закону (втручання в будь-які права особи можливе виключно на підставі закону). Отже, дискреційні повноваження Генерального прокурора мають бути обмеженими конституційними принципами, засадами права, вимогами спеціального закону та здоровим глуздом. Вводячи в Порядок №221 додатковий етап атестації у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Генеральний прокурор діяв на реалізацію положень пункту 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, який надав йому повноваження включати інші етапи атестації, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Водночас суди звернули увагу на слово "можуть" в цій нормі, яка свідчить про її рекомендаційний та дискреційний характер. Тобто, не проходження додаткового (непередбаченого Законом №113) етапу атестації "може" бути підставою, а "не є" підставою для звільнення прокурора. Однак в Порядку №221 Генеральним прокурором упущено слово "можуть", внаслідок чого непроходження атестації у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є безумовною підставою для звільнення такого прокурора, без права на оскарження. За таких обставин, суди дійшли висновку, що Порядок №221 погіршує становище прокурора, порівняно з положеннями Закону №113, а тому враховуючи приписи частини 3 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд має застосувати правовий акт, який має вищу юридичну силу, а саме Закон №113, який не містить норм зобов`язального характеру щодо звільнення прокурора у зв`язку з непроходженням ним атестації у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
29 жовтня та 30 грудня 2021 року на адресу суду касаційної інстанції надійшли касаційні скарги Тернопільської обласної прокуратури (далі - відповідач 1, скаржник 1) та Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2, скаржник 2) на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року, в якій скаржники просять скасувати зазначені рішення судів та постановити нове, яким в задоволенні позову - відмовити.
Оскаржуючи судові рішення скаржники зазначають про те, що судами попередніх інстанцій не були враховані висновки Верховного Суду, викладені у справах №160/6204/20, №160/6596/20, №200/5038/20-а, №140/3790/19, №280/4314/20, №640/8497/20, №440/2682/20, №420/4196/20, №440/2700/20, №280/3705/20 420/4572/20, №160/6148/20, №140/8233/20, №580/1859/20 щодо застосування п.п. 2 пункту 19, пункту 16 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ, п.п.2 п.8 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку №221, статті 235 КЗпП України.
08 лютого 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшов відзив позивача на вказані касаційні скарги, в яких він вважає доводи останніх необґрунтованими та просить залишити їх без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
Ухвалами Верховного Суду від 18 листопада 2021 року та від 20 січня 2022 року за даними касаційними скаргами відкриті касаційні провадження.
Ухвалами Верховного Суду від 11 серпня 2022 року касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури призначено до касаційного розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Позивач працював в органах прокуратури з 09.08.1999, з них на прокурорських посадах з 09.06.2003 (а.с. 45-54).
Згідно наказу прокурора Тернопільської області від 24.01.2020, №39-к ОСОБА_1 призначено на посаду начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області з 24.01.2020, звільнивши його з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури області (а.с. 51).
Відомостями трудової книжки також підтверджується, що за період роботи в органах прокуратури ОСОБА_1 неодноразово заохочувався (а.с 52-54).
15.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.138). Відповідно до змісту заяви ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора.
Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" утворено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (а.с. 32).
Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (а.с.144-146).
03.03.2020 позивач проходив тестування. За наслідками складання іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора згідно наявної у матеріалах справи відомості ОСОБА_1 набрав 84 бали та його допущено до проходження наступного етапу атестації (а.с. 139-141, 150).
За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні (а.с. 142-143).
04.03.2020 ОСОБА_1 оформлено та адресовано Голові першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву про надання можливості повторно здати другий етап тестування на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у зв`язку з його затриманням 03.03.2020 та через технічні збої у роботі комп`ютерного обладнання (а.с. 43).
Також, згідно протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, яким по другому питанню порядку денного стосовно розгляду заяв прокурорів, в тому числі і ОСОБА_1, щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вирішено відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності та навички, а також ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації (а.с. 164-168).
Рішенням Другої кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" від 09.04.2020 № 253, ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. У зв`язку із цим, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (а.с. 31, 90).
Наказом прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 №263к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 13.05.2020. Підстава: рішення №253 кадрової комісії №2 від 09.04.2020 (а.с. 30, 89).
Вважаючи рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №253 від 09.04.2020, наказ прокурора Тернопільської області про звільнення від 28.04.2020 №263-к протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Згідно зі статтею 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.