ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 501/2486/15-ц
провадження № 61-2557св19
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: Карпенко С. О. (судді-доповідача), Ігнатенка В. М., Стрільчука В. А.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1,
відповідач - Державне підприємство "Морський торговельний порт "Чорноморськ",
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_2, ОСОБА_3,
провівши у порядку письмового провадження попередній розгляд справи за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Апеляційного суду Одеської області від 22 грудня 2018 року, прийняту колегією у складі суддів: Сєвєрової Є. С., Вадовської Л. М., Ващенко Л. Г.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У травні 2015 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до Державного підприємства "Морський торговельний порт "Чорноморськ" (далі - ДП "Морський торговельний порт "Чорноморськ"), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_2, ОСОБА_3, про визнання наказів незаконними, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначила, що вона працювала у Державному підприємстві "Іллічівський морський торговельний порт" (далі - ДП "Іллічівський морський торговельний порт") тальманом 2-го терміналу.
26 січня 2015 року відповідачем видано накази № 33 та № 46/0 про переміщення працівників підприємства зі скороченням робочих місць та посад в структурних підрозділах порту.
Наказом від 29 квітня 2015 року № 246/0-8 її звільнено на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України без попередньої згоди Незалежної профспілки працівників порту, членом якої вона є, після незаконного переміщення за наказами № 33, № 46-0 від 26 січня 2015 року.
З урахуванням зазначеного, позивач просила:
- поновити їй строк на оскарження наказу директора ДП "Іллічівський морський торговельний порт" від 26 січня 2015 року № 33 "Про переміщення працівників підприємства" та наказу директора ДП "Іллічівський морський торгівельний порт" від 26 січня 2015 року № 46/0 про її переміщення;
- визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП "Іллічівський морський торговельний порт" від 26 січня 2015 року № 33 "Про переміщення працівників підприємства" в частині виключення зі штатного розпису 2-го терміналу посади тальмана, яку вона обіймала;
- визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП "Іллічівський морський торговельний порт" від 26 січня 2015 року № 46/0 про її переміщення;
- визнати незаконним та скасувати наказ виконуючого обов`язки директора підприємства від 29 квітня 2015 року № 246/0-8 про припинення трудового договору та її звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України;
- поновити її в ДП "Іллічівський морський торговельний порт" на посаді тальмана 2-го терміналу;
- стягнути з ДП "Іллічівський морський торговельний порт" на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 2 лютого 2015 року по час ухвалення рішення;
- рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі допустити до негайного виконання.
Короткий зміст судових рішень судів першої, апеляційної і касаційної інстанцій та мотиви їх прийняття
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 22 квітня 2016 року в задоволенні позову відмовлено.
Рішення місцевого суду мотивовано тим, що переміщення позивача та її звільнення проведено відповідачем з дотриманням вимог чинного трудового законодавства.
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 7 червня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилено, а рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 22 квітня 2016 року залишено без змін.
Ухвала апеляційного суду мотивована тим, що судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи, рішення суду відповідає вимогам процесуального законодавства.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 1 листопада 2017 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 22 квітня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 7 червня 2016 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції мотивована тим, що рішення профспілкового органу про надання згоди на звільнення необґрунтовані та передчасні.
Суди не перевірили, чи не вийшов відповідач при переведенні позивача за межі умов трудового договору, чи проведено таке переведення без її згоди зі скороченням постійного робочого місця та посади, яку вона обіймала в 2-му терміналі, не з`ясував, чи наявні були посади тальманів у інших терміналах та чи пропонував відповідач позивачу вакантні посади.
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 3 квітня 2018 року позов задоволено.
Поновлено ОСОБА_1 строк на оскарження наказу директора ДП "Іллічівський морський торговельний порт" від 26 січня 2015 року № 33 "Про переміщення працівників підприємства" та наказу директора ДП "Іллічівський морський торгівельний порт" від 26 січня 2015 року № 46/0 про її переміщення.
Визнано незаконним та скасовано наказ директора ДП "Іллічівський морський торговельний порт" від 26 січня 2015 року № 33 "Про переміщення працівників підприємства" в частині виключення зі штатного розпису 2-го терміналу посади тальмана, яку обіймала ОСОБА_1 .
Визнано незаконним та скасовано наказ директора ДП "Іллічівський морський торгівельний порт" від 26 січня 2015 року № 46/0 про переміщення ОСОБА_1 .
Визнано незаконним та скасовано наказ виконуючого обов`язки директора підприємства від 29 квітня 2015 року № 246/0-8 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 в ДП "Ілллічівський морський торговельний порт" (нині - ДП "Морський торговельний порт "Чорноморськ") на посаду тальмана 2-го терміналу.
Стягнено з ДП "Іллічівський морський торговельний порт" (нині - ДП "Морський торговельний порт "Чорноморськ") на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших загальнообов`язкових платежів, починаючи з 2 лютого 2015 року до 3 квітня 2018 року в сумі 235 372,13 грн.
Рішення місцевий суд мотивував тим, що в даному випадку відповідач при переміщенні вийшов за межі умов трудового договору і провів переведення позивача без її згоди зі скороченням постійного робочого місця та посади, обумовлених трудовим договором, яку вона займала на 2-му терміналі, що є протизаконним.
Крім того, відповідно до наказів № 33 та № 46/О від 26 січня 2015 року переміщення ОСОБА_1 носить постійний характер, що відповідно до статей 21, 23, 24 КЗпП України кваліфікується як укладення нового трудового договору на невизначений строк.
Також суд першої інстанції зазначив про те, що відповідно до норм трудового законодавства переміщення не може бути постійним, оскільки позивач відповідно до умов трудового договору, а саме наказу начальника порту від 22 квітня 2003 року № 77/Л про переведення, вже прийнята на 2-й термінал порту на конкретне робоче місце та конкретну посаду.
Обґрунтування відмови Президії Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту на звільнення позивача містить не тільки правове обґрунтування незаконності її звільнення, але й достатньо чітку аргументацію даної відмови.
Ліквідація структурного підрозділу третього терміналу в ДП "Іллічівський морський торговельний порт" не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (реорганізаційної) структури підприємства. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників третього терміналу за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами, за умови дотримання відповідачем вимог частини другої статті 40, статей 42, 43, 49-2 КЗпП України.
Позивач була звільнена з підприємства за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, що є недопустимим, оскільки при зміні внутрішньої (реорганізаційної) структури підприємства працівники підлягають звільненню з підстав скорочення чисельності або штату працівників.
Додатковим рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 10 травня 2018 року, з урахуванням ухвали цього ж суду про виправлення описки від 22 травня 2018 року, стягнено з ДП "Іллічівський морський торговельний порт" (нині - ДП "Морський торговельний порт "Чорноморськ") на користь держави 3 328,12 грн судового збору.
Додаткове рішення мотивовано тим, що при ухваленні рішення від 3 квітня 2018 року не було вирішено питання про розподіл судових витрат.
Додатковим рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 21 травня 2018 року рішення цього ж суду від 3 квітня 2018 року про визнання наказів незаконними та поновлення на роботі в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць та поновлення на роботі допущено до негайного виконання.
Додаткове рішення мотивовано тим, що при ухваленні рішення від 3 квітня 2018 року не було вирішено питання в частині негайного виконання рішення суду щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі.
Постановою Апеляційного суду Одеської області від 22 грудня 2018 року апеляційну скаргу ДП "Чорноморський торговельний порт "Чорноморськ" (колишнє - ДП "Іллічівський морський торговельний порт") задоволено частково.
Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 3 квітня 2018 року, додаткове рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 10 травня 2018 року та додаткове рішення від 21 травня 2018 року скасовано та ухвалено нове про часткове задоволення позовних вимог.
Поновлено ОСОБА_1 у ДП "Чорноморський торговельний порт "Чорноморськ" (колишнє - ДП "Іллічівський морський торговельний порт") на посаді тальмана з 5 травня 2015 року.
Стягнено з ДП "Чорноморський торговельний порт "Чорноморськ" (колишнє - ДП "Іллічівський морський торговельний порт") на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 111 616 грн без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів за встановлений період роботи.
Стягнено з ДП "Чорноморський торговельний порт "Чорноморськ" (колишнє - ДП "Іллічівський морський торговельний порт") судові витрати на користь держави в розмірі 1 116 грн.
Відмовлено ОСОБА_1 у позові до ДП "Чорноморський торговельний порт "Чорноморськ" (колишнє - ДП "Іллічівський морський торговельний порт") у визнанні незаконними та скасуванні наказів від 26 січня 2016 року № 33 та № 46/о щодо виключення зі штатного розпису 1-го терміналу посади тальмана та переміщення з посади тальмана 2-го терміналу на посаду тальмана 3-го терміналу.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що ОСОБА_1 переміщено, а не переведено на роботу тальмана 2-го терміналу, оскільки залишилися незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади), та відбулась лише зміна робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи), тому відповідно до частини другої статті 32 КЗпП України не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.
Суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що відповідач при переміщенні позивача вийшов за межі умов трудового договору, змінюючи найменування посади і здійснив переведення ОСОБА_1 без її згоди з скороченням постійного робочого місця та посади.
Переміщення позивача на таку ж посаду в інший структурний підрозділ цього підприємства відповідає вимогам закону.
Місцевий суд дійшов правильного висновку в частині визнання незаконним та скасування наказу від 29 квітня 2015 року № 246/0-8 про звільнення ОСОБА_1 з роботи, оскільки, на порушення частин першої, сьомої статті 43 КЗпП України, її звільнення відбулось без попередньої згоди виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, а протоколом Незалежної профспілки працівників порту від 13 січня 2016 року відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Оскільки переміщення ОСОБА_1 на посаду тальмана 2-го терміналу відбулося відповідно до вимог закону та є правомірним, однак наказом підприємства від 23 січня 2015 року № 28 структурний підрозділ "2 термінал" з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис, - ліквідовано, рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді тальмана 2-го терміналу порту не відповідає вимогам статті 263 ЦПК України, оскільки ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді тальмана у цьому підприємстві.
З відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислення якого розпочинається з дня її звільнення.
Суд першої інстанції неправильно застосував положення частини другої статті 235 КЗпП України та дійшов помилкового висновку про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 2 лютого 2015 року, оскільки ОСОБА_1 була звільнена з роботи з 5 травня 2015 року.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
25 січня 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить скасувати постанову Апеляційного суду Одеської області від 22 грудня 2018 року в частині задоволення апеляційної скарги та залишити в силі рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 3 квітня 2018 року та додаткові рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 10 травня 2018 року та від 21 травня 2018 року.
Підставою касаційного оскарження постанови Апеляційного суду Одеської області від 22 грудня 2018 року ОСОБА_1 вказує, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що премія за грудень 2014 року в розмірі 3 081 грн, одноразове заохочення за рахунок виробництва за грудень 2014 року в розмірі 624,29 грн та в січні 2015 року в сумі 269,66 грн є виробничими заохоченнями (преміями), які відповідно до пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок) включають до розрахунку.
Апеляційний суд не навів висновків та не надав оцінки доказам, які були досліджені судом першої інстанції, не застосував коефіцієнт корегування, що призвело до зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Суд апеляційної інстанції не врахував правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі № 501/2484/15-ц, згідно з яким суди визначили розмір середнього заробітку позивача за весь час вимушеного прогулу на підставі положень статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими зазначеним Порядком.
Відзив на касаційну скаргу не надходив.
Провадження у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 8 лютого 2019 року відкрито касаційне провадження у даній справі та витребувано її матеріали із суду першої інстанції.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 прийнята на роботу в ДП "Іллічівський морський торгівельний порт" у 1990 році на посаду тальмана, а 1 квітня 2004 року переведена на посаду тальмана 2-го терміналу.
Наказом директора порту від 23 грудня 2013 року № 638 затверджено посадову інструкцію тальмана терміналу, згідно з якою в порту діє єдина посадова інструкція посади "тальман", незалежно від структурного підрозділу, на якому працівник виконує посадові обов`язки тальмана.
Згідно з наказом ДП "Іллічівський морський торговельний порт" від 23 січня 2015 року № 28 у зв`язку з укладенням 22 січня 2015 року договору № 7 оренди державного нерухомого майна ДП "Іллічівський морський торговельний порт", яке знаходиться на балансі третього терміналу, з ТОВ "Трансгрейтермінал", ліквідовано з 23 квітня 2015 року структурний підрозділ "3 термінал" з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис.
Пункт 3.1 цього наказу передбачав здійснення звільнення за переведенням до ТОВ "Трансгрейтермінал" працівників, зазначених у листах-клопотаннях щодо звільнення за переведенням до вказаного підприємства, за їхніми заявами відповідно до пункту 5 статті 36 КЗпП України.
Відповідно до пункту 3.2 цього наказу вивільнення працівників, які відмовилися від звільнення за переведенням до ТОВ "Трансгрейтермінал", робочі місця та посади яких ліквідуються цим наказом, здійснюється на підставі статті 49-2 КЗпП України, Закону України "Про зайнятість населення".
Наказом ДП "Іллічівський морський торговельний порт" від 26 січня 2015 року № 33 у зв`язку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства згідно із Законом України "Про морські порти України" та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності, а також у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, що пов`язані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу "3 термінал" були виключені зі штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади за переліком, викладеним у наказі, в тому числі посади тальманів 2-го терміналу.
Відповідно до пункту 2 цього наказу було здійснено переміщення з 26 січня 2015 року працівників у структурний підрозділ "3 термінал".
Згідно з наказом від 26 січня 2015 року № 46/0 ОСОБА_1 переміщено постійно з 2 лютого 2015 року тальманом 3-го терміналу з оплатою за штатним розписом з режимом - багатозмінним, цілодобовим на підставі статті 32 КЗпП України.
23 лютого 2015 року ОСОБА_1 вручено письмове попередження про наступне вивільнення, але вона відмовилась поставити свій підпис в цьому попередженні, про що 5 березня 2015 року зроблено відповідний запис працівниками відділу кадрів підприємства. У разі відмови від звільнення за переведенням, у зв`язку з відсутністю вакантних робочих місць та посад, які б відповідали її професії та кваліфікації, запропоновано вакантне робоче місце прибиральника службових приміщень.
ОСОБА_1 відмовилась від прийняття пропозиції щодо переведення її до третього терміналу ДП "Іллічівський морський торговельний порт"" та до ТОВ "Трансгрейтермінал", продовжувала виходити на роботу до 1-го терміналу підприємства, проте її до роботи не допускали.
Наказом від 29 квітня 2015 року № 246/О-8 позивача звільнено з посади тальмана з 5 травня 2015 року у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Апеляційним судом також встановлено, що ОСОБА_1 на час звільнення була членом Незалежної профспілки і входила до профгрупи першого терміналу.
Відповідач видав наказ про звільнення ОСОБА_1 за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України без попередньої згоди первинної профспілкової організації складських працівників Незалежної профспілки, членом якої вона є.