ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 516/32/17
провадження № 51-1076км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_8
суддів ОСОБА_9., ОСОБА_10.,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_11.,
прокурора ОСОБА_12.,
виправданого ОСОБА_1,
у режимі відеоконференції
потерпілого ОСОБА_2,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Теплодарського міського суду Одеської області від 08 липня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 24 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016160000000710, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Теплодарського міського суду Одеської області від 08 липня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Вирішено питання, які стосуються: арешту майна, відшкодування процесуальних витрат,речових доказів у кримінальному провадженні.
Органом досудового розслідування ОСОБА_1, який обіймав посаду начальника управління майна та інвестицій Теплодарської міської ради та був головою комісії з питань передачі в оренду комунального майна територіальної громади м. Теплодара, обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 368 КК, - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, для себе, неправомірної вигоди у значному розмірі, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, службового становища.
Так, 25 серпня 2016 року в м. Теплодарі Одеської області (більш точного часу та місця в ході слідства не встановлено) ОСОБА_2 як довірена особа ТОВ "Інтегралє", звернувся до ОСОБА_1 з пропозицією щодо передачі в оренду земельної ділянки (бетонного майданчика) для розміщення виробничого об`єкта - заводу для переробки сміття. ОСОБА_1 повідомив, що питання може бути вирішено позитивно в разі дотримання ряду процедурних питань. Для підтвердження своїх слів наступного дня він організував зустріч із міським головою ОСОБА_3 та його першим заступником ОСОБА_4 у робочому кабінеті голови будівлі міської ради м. Теплодара, на якій вони підтвердили готовність сприяти в питаннях розміщення та запуску в експлуатацію заводу. Крім того, в цей же день ОСОБА_1 домовився з ОСОБА_2 про наступну зустріч.
04 жовтня 2016 року в обідній час ОСОБА_1, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди у значному розмірі, під час особистої зустрічі з ОСОБА_2 на території Промзони, розташованої за адресою: АДРЕСА_2, передав останньому копію рішення сесії від 29 вересня 2016 року № 171-У11 про прийняття земельної ділянки з бетонним покриттям у комунальну власність із взяттям на балансовий облік. Після цього ОСОБА_2 передав ОСОБА_1 частину неправомірної вигоди в сумі 1000 дол. США за позитивне вирішення його питання на конкурсній комісії Теплодарської міської ради, яка мала відбутися 17 жовтня 2016 року. Після цього вони домовилися про чергову зустріч, на якій ОСОБА_1 мав передати йому копії протоколів конкурсної комісії щодо оренди майна та його оцінки, а також проєкт договору оренди.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди у значному розмірі, використовуючи службове становище, 20 жовтня 2016 року приблизно о 14:30 на території Промзони за вказаною адресою ОСОБА_1 отримав чергову частину неправомірної вигоди в розмірі 2000 дол. США за сприяння у перемозі в конкурсі на право оренди нерухомого майна, що перебуває у власності територіальної громади міста.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 24 листопада 2021 року залишив без змін вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 .
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, вказуючи на істотне порушення норм кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 3 ст. 368 КПК, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Як відзначає прокурор, сторона обвинувачення під час судового розгляду в місцевому суді розсекретила і відкрила стороні захисту ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 09 вересня 2016 року та дві постанови прокурора від 04 жовтня 2016 року № 15-4670т про проведення контролю за вчиненням злочину та № 15-4671т про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, у зв`язку з чим сторона захисту мала можливість у змагальному процесі довести перед судом свою позицію з точки зору допустимості доказів, отриманих у результаті їх проведення.
На переконання скаржника, висновок судів, що доручення прокурора надане оперативному підрозділу щодо проведення слідчих (розшукових) дій про виконання згаданих постанов прокурора по своїй суті є супровідним листом, не ґрунтується на вимогах КПК. Крім того, невідповідність доручення правилам п. 3.4.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генпрокуратури України, МВС України, СБ України, Адміністрації держприкордонслужби України, Мінфіну України, Мін`юсту України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, не є підставою для твердження, що негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД) проведено неуповноваженою особою.
За судженням сторони обвинувачення, висновки суду першої інстанції про недопустимість усіх протоколів проведених НСРД із підстав складення їх працівником оперативного підрозділу ОСОБА_5 за відсутності рішень керівника, які б підтверджували його повноваження, є неспроможними.
Як відзначає прокурор, відсутність окремого письмового процесуального рішення слідчого чи прокурора про залучення ОСОБА_2 до конфіденційного співробітництва не є підставою для визнання доказів, здобутих за наслідками проведення НСРД, недопустимими.
Скаржник вважає хибними висновки судів стосовно наявності ознак провокації та, на переконання сторони обвинувачення, матеріалами кримінального провадження встановлено,що ОСОБА_2 діяв у пасивний спосіб і не провокував ОСОБА_1 до вчинення кримінального правопорушення.
Як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, прокурор посилається на відсутність звукозаписів судових засідань суду першої інстанції від 11, 12 червня та 04 жовтня 2018 року.
Вказує, що суд апеляційної інстанції порушив ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки за відсутності клопотання сторони захисту щодо наявності сумнівів у достовірності матеріалів НСРД, які містяться на матеріальних носіях інформації, вказав про непроведення судово-експертного дослідження на предмет автентичності аудіо-, відеозаписів, які містяться на оптичних DVD-R дисках, у зв`язку з чим зазначив про недоведення стороною обвинувачення оригінальності носіїв інформації.
Сторона обвинувачення обґрунтовує свої вимоги також тим, що апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження, всупереч ст. 419 КПК не перевірив викладених в апеляційній скарзі прокурора доводів щодо безпідставного визнання доказів недопустимими, не спростував їх, а також не навів переконливих і достатніх мотивів та підстав для залишення без зміни вироку суду першої інстанції, що призвело до необґрунтованого виправдання ОСОБА_1 .
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_12., надавши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу, просив скасувати оскаржені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Виправданий ОСОБА_1 заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Потерпілий ОСОБА_2 підтримав касаційну скаргу прокурора в повному обсязі.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана прокурором касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
У касаційній скарзі прокурор зазначає про незаконність вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, перевіривши які та матеріали провадження, Верховний Суд доходить висновку, що певні доводи прокурора є слушними і підлягають задоволенню. При цьому суд касаційної інстанції виходить з такого.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів
у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих
у судовому засіданні.
Як установлено ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів суд повинен належно мотивувати.
Як убачається з матеріалів провадження, вказаних норм закону міський суд не дотримався.
Так, суд першої інстанції, постановляючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_1, зокрема, визнав недопустимими доказами ухвалу слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 09 вересня 2016 року та дві постанови прокурора від 04 жовтня 2016 року: № 15-4670т про проведення контролю за вчиненням злочину та № 15-4671т про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, які були підставою для проведення НСРД, фіксації ходу та їх результатів, і у зв`язку з цим суд визнав недопустимими й всі інші матеріали НСРД (протоколи проведених НСРД, додатки до них), оскільки вони були отримані з використанням цих процесуальних рішень.
При цьому суд на обґрунтування такого висновку вказав на те, що ухвалу і постанови було відкрито стороні захисту та потерпілому в ході судового розгляду.
Надалі з таким висновком погодився і апеляційний суд, який, крім того, в ухвалі зазначив, що, оскільки семантичний зміст розмов фонограм, викладений у протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, не підтверджений висновком судової експертизи, яка повинна була встановити належність голосу певній особі, а також експертним шляхом не встановлена відсутність ознак монтажу та не з`ясованийдослівний зміст розмов, то вказані протоколи не можна вважати допустимими доказами.
Верховний Суд уважає за необхідне зазначити, що призначення експертизи у кримінальному провадженні відповідно до ч. 2 ст. 242 КПК не є обов`язковим і може мати місце, якщо для з`ясування обставин, які мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. При цьому це питання вирішується за клопотанням учасників кримінального провадження.
Враховуючи, що жодна зі сторін не порушувала питання про проведення експертизи, висновок апеляційного суду щодо недопустимості через непроведення експертизи в цьому кримінальному провадженні є безпідставним. До того ж колегія суддів наголошує, що суд апеляційної інстанції у цьому випадку навів мотиви оцінки доказів саме за критерієм достовірності, а не допустимості як зазначив у рішенні.
Мотивуючи свої рішення, суди першої та апеляційної інстанцій посилалися на правові висновки, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (суд першої інстанції) та від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (суд апеляційної інстанції).
У зазначених правових висновках йдеться про те, що якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, в комплексі з процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
На переконання колегії суддів посилання місцевого суду на вказані правові висновки є доречними.
Разом з тим, місцевий суд не врахував положень Розділу V Інструкції, системний аналіз яких дає підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.