Постанова
іменем України
22 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 642/7357/16-к
провадження № 51-5288 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_6,
суддів ОСОБА_7., ОСОБА_8.,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_9.,
прокурора ОСОБА_10.,
розглянув у відкритому судовому засіданні спільну касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_11 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 08 липня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 21 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 12016220510003029 від 21 серпня 2016 року за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 08 липня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_2 до обвинуваченого ОСОБА_1 задоволено частково.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 30 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 21 серпня 2016 року приблизно о 05:00, більш точний час в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_1 за попередньою змовою у групі з невідомою особою чоловічої статі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження (далі - невстановлена особа), діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, заздалегідь розподіливши між собою ролі, реалізуючи свій злочинний намір, прибули на автомобілі "Маzda 323", державний реєстраційний номер НОМЕР_1 (далі - автомобіль "Маzda 323"), під керуванням ОСОБА_1 на вул. Старопрудну у м. Харкові, де біля будинку № 8 знаходився припаркований автомобіль "Hyundai Ассеnt", державний реєстраційний номер НОМЕР_2 (далі - автомобіль "Hyundai Ассеnt"), вартість якого згідно висновку авто-товарознавчої експертизи № 9859 від 27 жовтня 2016 року складає 163 360 грн, що перебував у користуванні потерпілої ОСОБА_2, який вона залишила у вказаному місці напередодні. Після чого невстановлена особа відчинила вказаний автомобіль та, проникнувши всередину, сіла на переднє водійське сидіння, за кермо. Тим часом ОСОБА_1, перебуваючи у салоні свого автомобіля "Маzda 323" неподалік, спостерігав за навколишнім оточенням, а невстановлена особа в цей час, без дозволу власника автомобіля "Hyundai Ассеnt", намагалася завести вищевказаний автомобіль, після чого, почала рух на зазначеному автомобілі, тим самим перемістивши його у просторі, але останній у такий спосіб проїхав лише п`ятдесят метрів та потім не завівся. У подальшому ОСОБА_1 під`їхав на своєму автомобілі "Маzda 323" до місця зупинки автомобіля "Hyundai Ассеnt" та з метою спроби завести автомобіль пересів на переднє водійське сидіння автомобіля "Hyundai Ассеnt", а невстановлена особа стояла поряд із вказаними автомобілями. В цей час їх дії стали помічені потерпілою ОСОБА_2 і невстановлена особа та ОСОБА_1 залишили місце вчинення злочину на автомобілі "Маzda 323", внаслідок чого не довели свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від їх волі.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 21 вересня 2021 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_11 залишено без задоволення. Вирок місцевого суду в частині призначення обвинуваченому покарання змінено, визначено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності, та на підставі ст. 75 КК України звільнено останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи осіб, які її подали
У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_11 та засуджений ОСОБА_1, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, просять рішення судів попередніх інстанцій щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому стверджують, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б доводили поза розумним сумнівом вину засудженого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Так, на переконання сторони захисту, суди попередніх інстанцій в основу своїх рішень поклали неналежні та недопустимі докази та, як наслідок, дійшли необґрунтованих висновків щодо необхідності засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України.
Зокрема, засуджений та його захисник вказують на недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання від 20 вересня 2016 року за участю потерпілої ОСОБА_2, посилаючись на те, що слідча дія була проведена з порушенням вимог процесуального закону, оскільки до проведення впізнання потерпіла була обізнана щодо зовнішності обвинуваченого. При цьому зазначають, що така обставина підтверджується тим фактом, що у слідчого до 20 вересня 2016 року перебував паспорт обвинуваченого, тому не виключено, що потерпіла могла його побачити. Також захисник та засуджений стверджують, що потерпіла була присутня при відібранні у ОСОБА_1 зразка відбитків пальців, а тому мала можливість запам`ятати риси обличчя, статуру та зріст обвинуваченого.
Крім того, сторона захисту також наголошує, що показання, надані потерпілою під час слідчої дії про те, що вона впізнала ОСОБА_1 як особу, яка намагалась викрасти її автомобіль, є неправдивими, оскільки злочин вчинявся в час ранкових сутінок, тому потерпіла не могла об`єктивно впізнати обвинуваченого серед осіб, які перебували біля її автомобіля або в ньому, зокрема, і за рисами обличчя, статурою та зростом. При цьому даний факт, на думку засудженого та його захисника, повною мірою підтверджується листом Харківського національного університету ім. В.Н. Каразіна від 21 жовтня 2016 року № 3001-29, згідно якого в умовах цивільних сутінок можливо бачити лише контури великих об`єктів на фоні неба. Разом з тим сторона захисту зазначає, що особа, яка намагалась викрасти автомобіль потерпілої, та в якій остання впізнала ОСОБА_1, в момент вчинення злочину перебувала на водійському сидінні за кермом в положенні сидячи, а вікна в автомобілі були запотілі, тому впізнати таку особу за рисами обличчя, статурою та зростом є неможливим.
Також у своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 та його захисник ОСОБА_11 посилаються на недопустимість як доказів протоколів проведення слідчих експериментів від 22 жовтня 2016 року за участю потерпілої ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_3, аргументуючи свою позицію тим, що час проведення слідчої дії не відповідає періоду часу скоєння злочину, що суттєво впливає на їх показання.
Одночасно сторона захисту наголошує, що протокол огляду місця події від 21 серпня 2016 року не містить даних, які б підтверджували вину ОСОБА_1 у пошкодженні майна потерпілої, яке знаходилось в автомобілі останньої, тому вказаний процесуальний документ не може враховуватися судом як доказ на підтвердження вини обвинуваченого.
Разом з тим засуджений та його захисник вказують на необґрунтованість посилань судів попередніх інстанцій на витяг з ЄРДР № 12016220510004129, тобто на матеріали щодо невстановленої особи, які виділені в окреме провадження, як на доказ вини ОСОБА_1, оскільки наразі щодо цієї особи не ухвалено обвинувального вироку за вчинення злочину за попередньою змовою з ОСОБА_1, а тому даний витяг у розумінні ст. 84 КПК України не є доказом.
Крім того, у своїй касаційній скарзі сторона захисту стверджує, що судами попередніх інстанцій не було надано належної правової оцінки висновку експерта від 18 жовтня 2016 року № 1850, згідно якого слідів долонь рук ОСОБА_1 в автомобілі потерпілої виявлено не було.
Також захисник та засуджений зазначають, що суди попередніх інстанцій, перевіряючи матеріали кримінального провадження, залишили поза увагою той факт, що показання потерпілої ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_3 мають суттєві розбіжності стосовно обставин події, яка відбулась 21 серпня 2016 року, а тому не можуть бути беззаперечними доказами вини ОСОБА_1 . При цьому вказують, що судами також було невірно оцінено показання обвинуваченого щодо причин перебування на місці злочину та безпідставно не враховано пояснення свідка ОСОБА_4, які підтверджують слова обвинуваченого.
Одночасно сторона захисту у своїй касаційній скарзі наголошує, що місцевий суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, надав неправильну оцінку показанням свідка ОСОБА_3 в частині того, що він не бачив особу, яка перебувала в салоні автомобіля потерпілої. При цьому судом було перекручено пояснення даного свідка щодо обставин злочину, очевидцем яких він був, та викладено показання, які суперечать фактичним обставинам справи.
Крім того, захисник та засуджений зауважують, що в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від 12 березня 2021 року, що відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку місцевого суду.
Також, не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, сторона захисту посилається на неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України. Зокрема, засуджений та його захисник зазначають, що матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження факту наявності попередньої змови групи осіб та в принципі не встановлено осіб, які входять до складу такої групи. При цьому у вироку не зазначено, яку саме роль виконував ОСОБА_1 при вчиненні злочину, а яку невстановлена особа.
Водночас захисник та засуджений стверджують, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту завчасного погодження маршруту пересування між обвинуваченим та невстановленою особою, а тому висновки судів попередніх інстанцій в цій частині також є необґрунтованими.
Разом з тим у своїй касаційній скарзі засуджений та його захисник звертають увагу на те, що судами попередніх інстанцій не було безпосередньо досліджено транспортний засіб потерпілої, який було визнано речовим доказом. При цьому наголошують, що вказаний доказ не було надано і стороні захисту, що в свою чергу свідчить про неможливість врахування такого доказу та, як наслідок, відсутність об`єкту злочину.
Одночасно, на переконання сторони захисту, стороною обвинувачення не було доведено наявності умислу у ОСОБА_1 на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілої, що також спростовує висновки судів щодо доведеності вини останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Також у своїй касаційній скарзі сторона захисту вказує на неправильність висновків суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, посилаючись на те, що така позиція суду суперечить встановленим фактичним обставинам справи, згідно яких транспортний засіб потерпілої було відкрито та приведено до руху саме невстановленою особою, а не обвинуваченим, тому останній не може бути притягнутий до відповідальності за скоєння злочину іншою особою.
Крім того, засуджений та його захисник також оспорюють рішення судів попередніх інстанцій в частині вирішення цивільного позову. Зокрема, у своїй касаційній скарзі зазначають про безпідставність часткового задоволення позовних вимог потерпілої та стягнення з обвинуваченого на її користь 30 000 грн на відшкодування моральної шкоди, посилаючись на те, що потерпіла ОСОБА_2 не надала доказів на підтвердження того, в чому саме виразились її моральні страждання та яка саме шкода її моральному здоров`ю була спричинена. При цьому вказують, що як місцевий, так і апеляційний суди, встановлюючи розмір морального відшкодування, зазначили, що потерпіла внаслідок злочинних дій обвинуваченого була позбавлена можливості повноцінно реалізувати свої звички та бажання через необхідність витрачання часу на участь у досудовому розслідуванні, проте такі показання потерпілої є неправдивими та не знайшли свого підтвердження в ході дослідження матеріалів кримінального провадження.
Разом з тим сторона захисту звертає увагу, що цивільний позов потерпілої було подано вже під час судового розгляду, що є порушенням ч. 1 ст. 128 КПК України та свідчить про необхідність залишення такого позову без розгляду.
Також сторона захисту зауважує, що відповідно до матеріалів справи злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, було вчинено за попередньою змовою між обвинуваченим та невстановленою особою, тому вимоги про відшкодування моральної шкоди повинні пред`являтися не тільки до ОСОБА_1, а й до іншої особи.
Одночасно засуджений та його захисник у своїй касаційній скарзі посилаються на порушення місцевим судом положень п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, аргументуючи свою позицію тим, що автомобіль "Mazda 323", який було конфісковано в обвинуваченого та передано у власність держави, безпосередньо не використовувався ним у заволодінні чужим майном, а тому не є знаряддям злочину, що виключає його конфіскацію.
Крім того, сторона захисту також вважає, що з урахуванням усіх обставин вчинення злочину, особи обвинуваченого та відсутності з боку потерпілої претензій матеріального характеру, призначення ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна є непропорційним та надмірно суворим. При цьому захисник та засуджений наголошують, що у разі застосування до останнього положень ст. 75 КК України до основного покарання, додаткове покарання, зокрема, конфіскація майна, в силу ст. 77 КК України не може бути застосоване.
Разом з тим засуджений та його захисник стверджують, що апеляційний суд, відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту, належним чином своїх висновків не обґрунтував, а доводи, зазначені у скарзі, не спростував, що в свою чергу призвело до постановлення незаконного, необґрунтованого та невмотивованого рішення. При цьому сторона захисту також зауважує, що суд апеляційної інстанції, перевіряючи матеріали кримінального провадження, порушив вимоги ст. 23 КПК України, оскільки поклав в основу свого рішення показання свідка ОСОБА_3, які не сприймав безпосередньо.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого та його захисника не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_10. заперечувала щодо задоволення касаційної скарги сторони захисту, просила рішення судів попередніх інстанцій залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду